司法書士の過去問 平成28年度 午前の部 問35

正解は　2　です。

正しい選択肢はア及びオなので、2が正解となります。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア.　商人と支配人に対する支配権授与行為は、委任契約です。委任者（商人）又は受任者（支配人）が破産手続開始決定を受けた場合には、委任契約の終了事由に該当し、支配人の代理権は消滅することになります（民法111条及び653条2号参照）。従って、本選択肢は正しいです。

イ.　支配人は、商人に代わって、その営業に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有します（商法21条1項）。従って、本選択肢は誤りです。

ウ.　支配人が、商人の許可を得ないで、自己又は第三者のために、商人の営業に属する部類の取引をした場合には、当該行為によって支配人又は第三者が得た利益の額は、商人に生じた損害の額と推定されます（競業忌避義務違反、商法23条1項2号、2項参照）。しかし、支配人が、商人の許可を得ないで、自ら営業を行った（営業忌避義務違反）場合には、商法23条2項の適用はありません。従って、本選択肢は誤りです。

エ.　支配人の代理権に加えた制限の登記をすることはできません（商業登記法24条2号参照）。従って、本選択肢は誤りです。

オ.　商法24条では、商人の営業所の主任者であることを示す名称を付した使用人は、当該営業所の営業に関して、一切の裁判外の行為をする権限を有するものとみなす。ただし、相手方が悪意であったときは、この限りではない、と規定しています。従って、本選択肢は正しいです。

正解は2です。

ア…正しいです。支配人の代理権は、その代理する商人につき包括的な代理を行います。よって、民法における代理に関する条文が一部適用され、代理人が破産手続開始の決定を受けたことによって代理権が消滅します(民法111条1項2号)。

イ…誤りです。支配人は、商人に代わって、その営業に関する一切の裁判上および裁判外の行為一切をする権限を有します(商法21条1項)。

ウ…誤りです。支配人は商人の許可を得なければ、自ら営業をしてはなりません(商法23条1項1号)。また、許可を得ずに商人の営業の部類に属する取引を行ったときは、支配人又は第三者が得た利益の額は、商人に生じた損害の額と推定されます(同条2項)。つまり、損害額の推定は、支配人が商人の営業と競業する範囲内について営業を行った場合に限られます。

エ…誤りです。支配人の代理権に制限を加えた場合でも、それを善意の第三者に対抗できません(商法21条3項)。この場合、第三者が有過失であるかどうかは問われていません。

オ…正しいです。「営業所長」のように、営業所の主任者とみなされるような肩書きを付与された使用人は、表見支配人ということができ、営業所の営業に関し、一切の裁判外の行為をする権限があります(商法24条)。また、当該使用人に権限がないことにつき、善意の第三者に対抗できません(同条ただし書)。したがって、本問における契約は有効です。

アとオが正しい肢なので2が正解です。

ア.　商人または支配人の破産手続開始決定を受けた場合は委任契約が終了します。よって支配人の代理権は消滅します。

イ.　商法21条に「その営業に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限」を有するとあります。

ウ.　支配人が商人の許可を得ず競業取引をした場合に本肢のような推定規定がありますが（商法23条2項）、支配人自らが営業を行ったときに上記のような推定規定はありません。

エ.　支配人の代理権に加えた制限を登記することはできません。

オ.　本肢の場合、一切の裁判外の行為を有する権限を有するものとみなされます。ただし悪意の相手方に対してはこの限りではないとされます。よって、本肢の善意無過失の第三者に無効を主張することはできません。