宅建の過去問 令和2年度10月実施分（2020年） 権利関係 問2

正解は４です。
以下、解説になります。

1.　誤りです。
ケース①は普通の保証契約、ケース②は根保証契約です。
保証契約は全て「書面で」しなければその効力を生じません。
ここで言う書面には、電磁的記録も含まれます。

2.　誤りです。
民法改正により、個人根保証契約においては常に極度額の定めが必要とされています。
そのためケース②の根保証契約は、Eが個人であれば、極度額を定めなければ効力を生じません。
しかしＥが法人であれば、極度額を設定する必要はありません。

3.　誤りです。
連帯保証の保証人には、催告の抗弁権も検索の抗弁権もありません。
これは、普通の保証契約であっても根保証契約であっても変わりません。

4.　正しいです。
民法改正により、個人（経営者等は除く）が事業用の貸金等債務を主たる債務とする保証契約や根保証契約を締結しようとするときは、契約前1ヶ月以内に公正証書による意思表示が必要となりました。
ケース①は事業用の貸金債務についての保証契約なので、契約前1ヶ月以内の公正証書による意思表示がなければ保証契約は効力を生じません。
ケース②は事業用の貸金債務等についての保証契約ではないので、契約前1ヶ月以内の公正証書による意思表示がなくても保証契約は有効です。

正解は４です。

ケース①に出てくる事業資金を借りた場合などの事業に関する債務の保証契約で、個人が保証人となるものは原則無効です（法人なら可）。

ただし、(1).保証契約の締結の日前一か月以内に公正証書で保証債務を履行する意思を表示した場合（民法465条の6～8）と(2).保証人が事業の関係者である場合（民法465条の9）の２つの場合だけは例外的に個人が保証人となる場合であっても有効です（もちろん、他の規定に反する場合は除きます）。

ケース①は、上記の(1).にも(2).にも当たらないわけですから、無効となり、効力を生じないとの記述は正しいです。

ケース②は、賃借人債務の根保証契約といって、アパートを借りた人が家賃を払わない場合に保証人に請求する場合などを想定しています。

賃借人債務の根保証契約の場合は公正証書による保証債務の履行の意思を確認する必要はありませんし、ケース②に関して、他に特に民法の規定に反する行為もありませんから、契約は有効との記述は正しいです。

民法は、友人や親戚に頼まれて保証人となった者が悲惨な目に遭うことの多い典型例として、個人が他人の借金の保証人になる場合を想定しており、上記の事業に関する債務の保証契約の場合も含めて、個人が借金の保証人になる場合には厳しい規定を設けているのに対し、それ以外の保証契約（原因が借金でない賃借人債務の根保証や保証人が法人の場合など）に対しては比較的緩やかな方針を採っています。

１：「保証契約は、書面でしなければ」無効なので（民法446条1項）、ケース①について、口頭による合意で有効としている点で誤りです（なお、電磁的記録も書面とみなされる点につき民法446条2項）。

契約の内容や方式等は当事者の自由であるため（契約自由の原則）、民法上の契約のほとんどは口頭の合意だけで有効に成立するのですが、保証契約についてはトラブルが多いため、書面を用いることで、保証契約を結ぶ者に慎重な判断をさせ、かつ、保証の意思を明確にさせて、トラブル防止を図っています。

２：ケース①の文中では保証契約の種類について明示していませんが、極度額という言葉は根保証契約（一定の範囲の不特定の債務をまとめて保証する契約、たとえば、主たる債務者と〇〇銀行との間で行われた取引で生じた債務全て、など）で問題となります。

「個人根保証契約は、・・・極度額を定めなければ」無効となるため（民法465条の2第2項）、ケース①について個人でも極度額を定めなくてよいとする記述は誤りです。

３：ケース①で催告の抗弁ができるとしている点が誤りです。

連帯保証契約と保証契約との大きな違いとして、保証契約の保証人には催告の抗弁と検索の抗弁があるのに対し、連帯保証契約の保証人にはそれらがないことが挙げられます（民法454条）。

ちなみに催告の抗弁とは、債権者が主たる債務者に履行の請求を一切行わず、いきなり保証人のところへ取り立てにやってきた場合に、「まずは主たる債務者に請求するのが筋だろう」と言って債権者を追い返すための主張です。

そして、検索の抗弁とは、（一応、債権者は主たる債務者に履行の請求をしたけれど、）主たる債務者にお金があるのに債権者が強制執行などを行わず、保証人のところへと取り立てにやってきた場合に、「主たる債務者にお金があるんだからそこから取り立ててこい」と言って債権者を追い返すための主張です。

連帯保証契約はこれらが認められないという点で、同じ保証人とついていても、普通の保証人よりも債務者に近い扱いを受ける存在といえます。

正解は４です。

今回は保証契約の締結に関する問題です。

「保証契約」とはお金を借りた人（債務者）が支払いをしない時、代わりに保証人が支払いの義務を負うと言う契約です。

問題ではC、Eが保証人となります。

そして、保証人が負担する金額が決まっていない契約は「根保証契約」となります。

①は「事業資金1,000万円の借入れ」という特定の債務に関する保証である一方、②は「一切の債務」を保証します。

というわけで

①は特定の債務とその利息や損害賠償金を保証する「保証契約」、

②は保証人が負担する金額が決まっていない「根保証契約」

となります。

1誤り

民法第446条を確認すると

・保証契約は、書面でしなければ、その効力を生じない。

・保証契約がその内容を記録した電磁的記録によってされたときは、その保証契約は、書面によってされたものとみなして、前項の規定を適用する。

とあります。

①も②も書面にしなければ契約の効果はないので誤りです。

2誤り

「極度額」とは「根抵当権により担保することができる債権の合計額の限度」のことです。

これでは意味が分かりませんね。

まず用語から確認していきましょう。

「抵当権」とは借金が返済されない時、担保となっている不動産を強制的に売却して借金を回収する権利のことです。

次に「担保」とは借金が返済されない時に貸した側（債権者）が困らないよう、事前に決めておく保険のようなものです。

通常の抵当権は完済後、消滅します。

一方、「根抵当権」とは限度（極度額）を決めて、その範囲の中で不特定の債権の担保を取る抵当権のことです。

根抵当権があれば極度額の範囲で何回もお金を借りられ、継続的に借入れをする資金調達では根抵当権が使われます。

例えば自営業をしていて、定期的に融資を受けては売り上げから返済しているとします。

返済するたびに抵当権が消滅するのは面倒ですね。

一方、根抵当権なら限度額で繰り返し借りることができます。

さて、問題に戻ります。

①は保証契約、②は根保証契約です。

そして、選択肢2のキーワードは「極度額」、つまり「根保証契約」です。

なので①はそもそも保証契約のため、極度額は関係ありません。

一方、②は根保証契約です。

そして極度額が必要なのは個人根保証契約のときです。

個人根保証契約、とは「保証人」が個人である契約です。

保証人が個人の場合、極度額の設定は必要ですが法人の場合は不要です。

つまり保証人Eが法人ならば極度額の設定は不要なのでこの選択肢は誤りです。

3誤り

今回は「連帯保証契約」がポイントです。

保証契約と連帯保証契約の違いは「保証人に催告の抗弁と検索の抗弁があるのか」と言う事です。

「催告の抗弁」と「検索の抗弁」とは何でしょうか。

保証人が債権者（貸した側）から債務の履行を求められたとき、

催告の抗弁…「先に債務者に請求して」と訴える権利

検索の抗弁…「債務者は返済に必要な財産を持っているから、まず債務者に請求して」と訴える権利です。

「催告の抗弁」と「検索の抗弁」は、保証契約の保証人にはありますが、連帯保証契約の保証人にはありません。

これは連帯保証契約としてのルールであり、根保証契約かどうかは関係ありません。

というわけで、①②ともに保証人に「催告の抗弁」と「検索の抗弁」はありません。

①のCには権利がある、としているため誤りです。

4正しい

「保証人が保証契約締結の日前１箇月以内に公正証書で保証債務を履行する意思を表示していない場合」についての問題です。

意思表示していないために無効となるのは、保証人が個人で以下の場合です。

　（1）事業のために負担した貸金等債務を主たる債務とする保証契約

　（2）主たる債務の範囲に事業のために負担する貸金等債務が含まれる根保証契約

ただし、保証人が主たる債務者と共同して事業を行う場合は、保証意思宣明公正証書の作成は必要ありません。

これを踏まえて問題文を確認してみましょう。

①ＣがＡの事業に関与しない個人であるとき、保証契約は効力を生じない

②の保証契約は有効

①は個人の保証人で、事業資金の借入れについての保証契約（1）です。

事業に関与しない個人であるため、例外にあてはまりません。

よって契約は生じません。　

②は根保証契約だから（2）、とおもいきや②の債務は「居住目的の建物賃貸借契約」です。

事業ではないので保証意思宣明公正証書の作成は不要、つまり契約は有効なのです。