行政書士の過去問
平成28年度
法令等 問10

２ ア・ウが正解

ア　正しい

判例は、行政処分の取消訴訟上の違法と、国家賠償法上の違法とは性質の異なるとの立場（違法性相対説）に立ちますので、上記立場からすれば被告は、当該処分を行ったことが国家賠償法上は違法ではないと主張することは許されることになります。

イ　誤り

争点訴訟（行政事件訴訟法第４５条）がその例です。

ウ　正しい

最判昭３６・４・２１民集一五・四・八五〇は、行政処分が違法であることを理由として国家賠償の請求をするについては、あらかじめ処分の取消し又は無効確認の判決を得る必要はない旨判示しています。

エ　誤り

刑事訴訟には公定力はないので、あらかじめ取消訴訟を提起する必要はありません。

ア:正
平成22年６月３日最高裁判所第一小法廷判決は「行政処分が違法であることを理由として国家賠償請求をするについては，あらかじめ当該行政処分について取消し又は無効確認の判決を得なければならないものではない（最高裁昭和３５年（オ）第２４８号同３６年４月２１日第二小法廷判決・民集１５巻４号８５０頁参照）」と説示しています。

イ：誤
判例・通説によれば、行政処分が無効な場合に、行政処分の効力を争うときに抗告訴訟を経る必要はないとされています。

ウ：正
肢１の解説参照

エ：誤
判例・通説によると、行政処分と刑事処分は趣旨目的が異なるため、行政処分の違法性を刑事手続で主張する前提として当該行政処分の取消訴訟を提起し、取消判決を得ておく必要はないとされています。

ア：最判平成5年3月11日で判示されている内容がベースになっています。
「税務署長のする所得税の更正は、所得金額を過大に認定していたとしても、そのことから直ちに国家賠償法一条一項にいう違法があったとの評価を受けるものではなく、税務署長が資料を収集し、これに基づき課税要件事実を認定、判断する上において、職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と更正をしたと認め得るような事情がある場合に限り、右の評価を受けるものと解するのが相当」

イ：民事訴訟で行政処分の効力の有無を争点とする訴訟(争点訴訟、行政事件訴訟法45条)があります。

ウ：最判昭和36.4.21で判示されている内容です。
「行政処分が 違法であることを理由として国家賠償の請求をするについては、あらかじめ右行政処分につき取消又は無効確認の判決を得なければならないものではない」

エ：最判昭和53.6.16で判示されている内容と異なります。
「犯罪構成要件に関連する行政処分の法的評価を誤つて被告会社を有罪としたものにほかならず、右の違法は判決に影響を及ぼすもので、これを破棄しなければ著しく正義に反するものと認める」