行政書士の過去問
平成25年度
法令等 問34

公序良俗に反する事項を目的とする法律行為は、無効とする（民法第９０条）と定められています。設問の贈与契約も、不倫関係の維持を目的としており公序良俗に反するものであるため、無効となります。従って、本問において書面の有無による贈与契約の撤回の可否等は問題になりません。
ここでは、公序良俗に反する事項を目的とする給付ですので不法原因給付における返還請求の可否が問題となります。不法な原因のために給付をした者は、その給付したものの返還を請求することができない（民法第７０８条本文）と定められており、目的物を「給付をした」と判断されれば返還請求はできないことになります。


１：誤り。　公序良俗違反で贈与契約は無効であり、また給付もされていませんので不法原因給付の問題も生じません。従って、甲建物の所有者であるＡは、Ｂからの引渡請求を拒むことができます。


２：正しい。　「未登記」の建物の引渡しは、不法原因給付における給付にあたりますので、ＡはＢに対して甲建物の返還を請求することができません。


３：誤り。　２と同じ理由でＡは返還請求をすることができません。なお、給付者であるＡが返還請求できなくなることの反射的効果として、目的物である建物の所有権は受贈者であるＢに帰属するとされています。
従って、Ａは、たとえ当該建物について保存登記をしているとしても、Ａより所有権を取得したＢに対しては、当該建物の返還を請求することはできません。


４：誤り。「既登記」の建物の引渡しは、不法原因給付における給付にあたりませんので、ＡはＢに対して甲建物の返還を請求することができます。


５：誤り。　不法な原因が受益者についてのみ存したときは、給付者は給付をしたものの返還を請求できる（民法第９０８条ただし書）と定められており、受益者の不法性が著しく大きい場合には、給付者は不当利得返還請求をしても構わないとしています。従って、ＡはＢに対して甲建物の返還を請求することができます。

1.誤り
書面によってなされた贈与は一方的に撤回することはできません。しかし、不倫関係の維持を目的とした不動産の贈与は公序良俗に反し無効となります。（民法第90条）
よってAはBからの引き渡し請求を拒否することができます。

2.正しい
不法な原因のために給付をした者は、その給付したものの返還を請求することができません（民法708条）。未登記建物について引渡があれば給付したことになるため、AはBに対して建物の返還を請求することはできません。

3.誤り
不法原因に基づく給付がされた場合、その返還を請求することはできません。（民法708条）
したがって、たとえAが登記を備えたとしても所有権はBにあるため返還を請求することはできません。

4.誤り
不法原因給付における登記済み不動産の贈与の場合、引渡しだけでなく登記の移転もしなければ給付したとみなされません。
したがって所有権はいまだAにあるといえるので、AはBからの移転登記請求を拒むことができます。

5.誤り
判例は、給付した側の不法性が給付された側の不法性に比べて著しく小さい場合、民法708条の適用はないとしています。（最判昭和29年８月30日）
よって、ＡはBに対し返還請求をすることができます。

不倫関係を維持する目的で、Ａ所有の甲建物をＢに贈与した行為は公序良俗違反と考えられます。民法第90条において『公の秩序又は善良の風俗に反する事項を目的とする法律行為は、無効とする。』と定められていますので、本問の贈与行為は無効であることが前提となります。

１　誤り

書面による贈与も公序良俗違反の場合には、やはり無効です。

２　正しい

最高裁判所は昭和45年10月21日に『不法の原因により未登記建物を贈与した場合、その引渡は、民法七〇八条にいう給付にあたる。』と判断しています。民法第708条では『不法な原因のために給付をした者は、その給付したものの返還を請求することができない。』と定められています。よって、ＡはＢに対して甲建物の返還請求をすることはできません。

３　誤り

最高裁判所は昭和45年10月21日に『建物の所有者のした贈与に基づく履行行為が不法原因給付にあたる場合には、贈与者において給付した物の返還を請求できないことの反射的効果として、右建物の所有権は、受贈者に帰属するに至ると解するのが相当である。』と判断しています。例えＡ名義の保存登記をしたとしても、ＡはＢに対して甲建物の返還請求をすることはできません。

４　誤り

最高裁判所は昭和46年10月28日に『不法の原因により既登記建物を贈与した場合、その引渡をしただけでは、民法七〇八条にいう給付があつたとはいえない。』と判断しています。民法第708条では『不法な原因のために給付をした者は、その給付したものの返還を請求することができない。』と定められています。ＡはＢからの甲建物についての移転登記請求を拒むことが可能です。

５　誤り

最高裁判所は最判昭和29年8月31日に『（給付者）に多少の不法があつたとしても、（受給者）の側にも不法の点があり、前者の不法性が後者のそれに比しきわめて微弱なものに過ぎない場合には、民法第九〇条および第七〇八条は適用がな』いと判断しています。民法第708条では『不法な原因のために給付をした者は、その給付したものの返還を請求することができない。』と定められています。よって、ＡはＢに対して甲建物の返還を請求することが可能です。

よって、解答は２となります。