行政書士の過去問
平成27年度
法令等 問33
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問題
行政書士試験 平成27年度 法令等 問33 （訂正依頼・報告はこちら）
Aは、自己所有の甲建物をBに贈与する旨を約した （ 以下、「 本件贈与 」という ）。この場合に関する次の記述のうち、民法の規定および判例に照らし、妥当なものはどれか。
- 本件贈与が口頭によるものであった場合、贈与契約は諾成契約であるから契約は成立するが、書面によらない贈与につき贈与者はいつでも撤回することができるため、甲がBに引き渡されて所有権移転登記手続が終了した後であっても、Aは本件贈与を撤回することができる。
- 本件贈与が書面によるものであるというためには、Aの贈与意思の確保を図るため、AB間において贈与契約書が作成され、作成日付、目的物、移転登記手続の期日および当事者の署名押印がされていなければならない。
- 本件贈与につき書面が作成され、その書面でAが死亡した時に本件贈与の効力が生じる旨の合意がされた場合、遺言が撤回自由であることに準じて、Aはいつでも本件贈与を撤回することができる。
- 本件贈与につき書面が作成され、その書面でBがAの老後の扶養を行うことが約された場合、BがAの扶養をしないときであっても、甲の引渡しおよび所有権移転登記手続が終了していれば、Aは本件贈与を解除することができない。
- 本件贈与につき書面が作成され、その書面で、BがAの老後の扶養を行えばAが死亡した時に本件贈与の効力が生じる旨の合意がされた場合、Bが上記の負担を全部またはこれに類する程度まで履行したときであっても、特段の事情がない限り、Aは本件贈与を撤回することができる。
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この過去問の解説 （3件）
01
２：妥当でない。 判例は、必ずしも贈与契約書が作成されている必要はないとし、書面に贈与されたことが確実にわかる程度の記載があればよいとしています。
３：妥当である。 死因贈与の撤回は、民法１０２２条（遺言の撤回）が、その方式に関する部分を除いて準用されます。
４：妥当でない。 負担付贈与は、その性質に反しない限り双務契約の規定が準用されるので、Ｂが義務を履行しないときは、Ａは贈与契約を解除することができます。
５：妥当でない。 本問のように、負担の履行がなされている場合においても撤回できるとするのは相当でないとして、このような場合には特段の事情がない限り遺言の撤回の規定を準用するのは相当ではない、とする判例があります。
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02
１ × 民法550条参照
書面によらない贈与は、履行が終わるまで撤回できます（同条但し書）。不動産の取引では、該不動産の所有権移転登記が経由されたときは、該不動産の引渡の有無を問わず、贈与の履行を終ったものと解すべきであるとしています。
２ × 最判昭和60年11月29日参照
贈与の書面の記載については、民法55条の趣旨として、贈与者に意思の明確及び軽率な贈与の戒めのためにあり、書面は、贈与者の意思が表示されていれば足りるとしています。贈与契約書である必要はありません。
３ 〇 最判昭和47年5月25日参照
死因贈与については、遺言の取消に関する民法1022条がその方式に関する部分を除いて準用されるとしています。
４ × 最判昭和53年2月17日参照
「ＢがＡの老後の扶養を行うことが約された場合」本選択肢は負担付贈与であると解されます。負担付贈与は双務契約に関する規定を準用します（553条）。「ＢがＡの扶養をしないとき」とは不履行があると考えられ、解除の規定が準用され解除することができます。
５ × 最判昭和57年4月30日参照
受贈者が約旨に従い負担の全部又はそれに類する程度の履行をした場合においては、贈与者の最終意思を尊重するの余り受贈者の利益を犠牲にすることは相当でないとしており、本選択肢において贈与の撤回をすることはできません。
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03
民法５５０条より、書面によらない贈与は撤回できるが、履行の終部分は撤回できません。
２妥当でない
贈与契約書は必要要件ではありません。
３妥当である
民法１０２２条より遺言者はいつでも遺言を撤回できるとされています。
４妥当でない
負担付贈与において一方当事者は義務を履行しないときは贈与の解除ができます。
５妥当でない
本問の、撤回をすることで負担を履行した人に不利益を被らせることは、特段の事情がない限りできないとされています。
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