行政書士の過去問
平成28年度
法令等 問8

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問題

行政書士試験 平成28年度 法令等 問8 (訂正依頼・報告はこちら)

下記の〔設例〕に関する次のア~オの記述のうち、正しいものの組合せはどれか。

〔設例〕
Xは、旅館業法3条1項に基づく許可(以下「営業許可」という。)を得て、旅館業を営んでいたが、同法によって義務付けられた営業者の講ずべき衛生措置を講じなかったことを理由に、所轄都道府県知事から、同法8条1項に基づく許可の取消処分(以下「取消処分」という。)を受けた。

(参照条文)
旅館業法
第3条第1項旅館業を経営しようとする者は、都道府県知事・・・の許可を受けなければならない。(以下略)

第8条第1項都道府県知事は、営業者が、この法律若しくはこの法律に基づく処分に違反したとき・・・は、同条〔注:旅館業法第3条〕第1項の許可を取り消〔す〕・・・ことができる。(以下略)


ア  Xに対してなされた取消処分は、違法になされた営業許可を取り消し、法律による行政の原理に反する状態を是正することを目的とする行政行為である。

イ  Xに対してなされた取消処分は、いったんなされた営業許可を前提とするものであるから、独立の行政行為とはみなされず、行政手続法が規定する「処分」にも当たらない。

ウ  Xに対してなされた取消処分が取消判決によって取り消された場合に、Xは、営業許可がなされた状態に復し、従前どおり営業を行うことができる。

エ  Xに対してなされた取消処分によって、Xが有していた営業許可の効力は、それがなされたときにさかのぼって効力を失うことになる。

オ  Xに対してなされた取消処分は、営業許可がなされた時点では瑕疵がなかったが、その後においてそれによって成立した法律関係を存続させることが妥当ではない事情が生じたときに、当該法律関係を消滅させる行政行為である。
  • ア・ウ
  • ア・エ
  • イ・エ
  • イ・オ
  • ウ・オ

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この過去問の解説 (3件)

01

肢5 ウ・オが正解

ア 誤り。営業許可が違法になされたことを理由に取り消すわけではないので、誤りです。

本問の旅館業法8条1項に基づく許可の取消処分は、条文に「取り消」し、とありますが、講学上の用語では「行政行為の撤回」にあたります。

行政行為の撤回とは、有効に成立した行政行為の効力を、その後に生じた事情を理由として行政庁が失わせることをいいます。

イ 誤り。Xに対してなされた取消処分は、「行政庁が、法令に基づき、特定の者を名宛人として、直接に、これに義務を課し、又はその権利を制限する処分」=「不利益処分」(行政手続法2条4号)といえるので、誤りです。

なお、同号二は「許認可等の効力を失わせる処分であって、当該許認可等の基礎となった事実が消滅した旨の届け出があったことを理由としてなされるもの」を適用除外としていますが、本問の場合そのような事情もないので、誤りです。

ウ 正しい。取消判決(取消訴訟における請求認容判決)には形成力があります(取消判決の確定によって、行政処分が処分時にさかのぼってその効力を失うこと)。したがって、行政処分ははじめからなかったものとなり、Xは、営業許可がなされた状態に復し、従前どおり営業を行うことができます。

エ 誤り。行政行為の撤回とは、有効に成立した行政行為の効力を、その後に生じた事情を理由として行政庁が失わせることをいいます。以上のことより、撤回には訴求効はなく、将来にむかってのみ行政行為の効力を失わせるのみとなります。

オ 正しい。上記ア・エの通りであり、行政行為の撤回に当たるので、正しい肢です。

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02

ア:誤
「Xに対してなされた取消処分は、『違法になされた』営業許可を取り消し」『』が誤り。取消処分は、許可後の事由によるものです。

イ:誤
「Xに対してなされた取消処分は・・・独立の行政行為とはみなされず、『行政手続法が規定する「処分」にも当たらない。』」
『』部分が誤り。許可取り消し処分は、行政手続法上の「処分」に該当します。行政手続法2条4号イ参照

ウ:正

エ:誤
許可取消処分の効果は、取消処分時から生じるもので、遡及しません。

オ:正
事後的事由による取消です。

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03

ア:取消処分は、"営業者"が法律に違反等した場合になされるのであって、"営業許可"が違法になされたわけではありませんので、誤りです。

イ:取消処分も「行政庁が一方的に特定の国民の具体的な権利義務を決定する」ものであり、行政行為に該当します。

エ:取消処分の効果は将来的に向かって発生します。

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