行政書士の過去問
平成25年度
法令等 問43-4

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問題

行政書士試験 平成25年度 法令等 問43-4 (訂正依頼・報告はこちら)

次の文章は、インターネットを通じて郵便等の方法で医薬品を販売すること ( 以下「インターネット販売」と略する ) を禁止することの是非が争われた判決の一節である ( 一部を省略してある)。空欄 [ エ ] に当てはまる語句を、枠内の選択肢 ( 1~20 ) から選びなさい。

「本件地位確認の訴えは、[ ア ] のうちの公法上の法律関係に関する確認の訴えと解することができるところ、原告らは、改正省令の施行前は、一般販売業の許可を受けた者として、郵便等販売の方法の一態様としてのインターネット販売により一般用医薬品の販売を行うことができ、現にこれを行っていたが、改正省令の施行後は、本件各規定の適用を受ける結果として、第一類・第二類医薬品についてはこれを行うことができなくなったものであり、この規制は [ イ ] に係る事業者の権利の制限であって、その権利の性質等にかんがみると、原告らが、本件各規定にかかわらず、第一類・第二類医薬品につき郵便等販売の方法による販売をすることができる地位の確認を求める訴えについては、……本件改正規定の [ ウ ] 性が認められない以上、本件規制をめぐる法的な紛争の解決のために有効かつ適切な手段として、 [ エ ] を肯定すべきであり、また、単に抽象的・一般的な省令の適法性・憲法適合性の確認を求めるのではなく、省令の個別的な適用対象とされる原告らの具体的な法的地位の確認を求めるものである以上、この訴えの法律上の争訟性についてもこれを肯定することができると解するのが相当である(なお、本件改正規定の適法性・憲法適合性を争うためには、本件各規定に違反する態様での事業活動を行い、業務停止処分や許可取消処分を受けた上で、それらの [ ウ ] の抗告訴訟において上記適法性・憲法適合性を争点とすることによっても可能であるが、そのような方法は [ イ ] に係る事業者の法的利益の救済手続の在り方として迂遠であるといわざるを得ず、本件改正規定の適法性・憲法適合性につき、上記のような [ ウ ] を経なければ裁判上争うことができないとするのは相当ではないと解される。)したがって、本件地位確認の訴えは、公法上の法律関係に関する確認の訴えとして、 [ エ ] が肯定され、法律上の争訟性も肯定されるというべきであり、本件地位確認の訴えは適法な訴えであるということができる。」( 東京地判平成22年3月30日判例時報2096号9頁 )
  • 訓令
  • 表現の自由
  • 民事訴訟
  • 重大かつ明白な瑕疵
  • 精神的自由
  • 委任命令
  • 公法上の当事者訴訟
  • 行政権の不作為
  • 裁量の逸脱又は濫用
  • 原告適格
  • 抗告訴訟
  • 狭義の訴えの利益
  • 補充性
  • 行政指導
  • 営業の自由
  • 国家賠償訴訟
  • 既得権
  • 確認の利益
  • 通信の秘密
  • 行政処分

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この過去問の解説 (3件)

01

エ.18(確認の利益)

これは「薬事法の委任の範囲を逸脱した違法なものとして無効」と判断した最高裁判例(最判平成25年1月11日)の1審判決になります。
原告は規定の改正は無効であり、「無効等確認訴訟又は処分の取消訴訟」が併合提起可能と主張したが、裁判所は「省令を改正する行為は、抗告訴訟の対象となる行政処分にあたらない」という理由から認められなかった。
判決結果としては「確認の利益」は原告にあり、「公法上の当事者訴訟」を提起することは認められました。
「職業選択又は営業の自由」に抵触するという原告の主張もありましたが、本改正以外の手段では「規制手段の目的」を達成できないとして斥けられています。

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02

答え:エ

「確認の利益」が入ります。
本件の省令の改正は、行政処分には当たらないため、抗告訴訟を提起することはできないが、原告には確認の利益があるとし、公法上の当事者訴訟をすることはできるとしました。

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03

エ確認の利益
 行政処分に該当していれば無効確認訴訟や取消し訴訟によって解決できる。本事例の場合は処分性が認められなかったため営業自由をもとに地位確認の訴えを起こした。

参考になった数7