行政書士の過去問
平成29年度
法令等 問20

1.公務員の職務上通常尽くすべき注意義務に違反にするものとして、国家賠償法1条1項の適用上違法なものであり、当該担当者には過失がある、との判例（最判平19.11.1）があります。

違法かどうかは、状況により判断されるものであり、当然に違法という記述は間違いです。

2.正しい記述です。

刑事事件において無罪の判決が確定したというだけで直ちに起訴前の逮捕・勾留、公訴の提起・追行、起訴後の勾留が違法となるということはない
（国家賠償昭和49(オ)419）、との判例があります。

3.裁判官が違法又は不当な目的をもつて裁判をしたなど、”特別の事情”がある場合は、裁判官の行う裁判が違法とされる事もある、と判例にありますので、自由心証主義が認められるからといった理由は間違いです。

4. 立法の内容が憲法の規定に違反するにもかかわらずあえて当該立法を行うという場合を除き、国家賠償法1条1項の適用上、違法とされるものではない（最判昭60.11.21）、との判例がありますので“立法の内容が憲法の規定に違反する場合であっても”という記述は間違いです。

5. 政府が措置に対する判断を誤ったことにより目標を達成できなかった場合に、当然に違法などとされていては誰も政策など打ち出せなくなってしまいます。

上記のような場合、法律上の義務違反ないし違法行為として国家賠償法上の損害賠償責任の問題を生ずるものとすることはできない、との判例もありますので間違いです。

よって、2が正解です。

正解は２
国家賠償法1条1項を引用しておきます。
　国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によつて違法に他人に損害を加えたときは、国又は公共団体が、これを賠償する責に任ずる。

１×　ベースとなった判例では、「担当者が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と上記行為をしたと認められるような事情がある場合に限り」同項にいう違法性を認めるとしています(最判H19.11.1)。
同項の「違法」とは、単純に法令に違反するという意味では使われていません。本判例のように、国の担当者が判断を誤ってしまった程度では直ちに違法とは認められませんので、注意しましょう。

２〇　その通りです。判例では、「刑事事件において無罪の判決が確定したというだけで直ちに起訴前の逮捕・勾留、公訴の提起・追行、起訴後の勾留が違法となるということはない」とし、「合理的な判断過程により有罪と認められる嫌疑があれば足りる」とされています(最判S53.10.20)。

３×　同項の「公権力の行使」は、広い意味で捉えられており、司法権(最判S57.3.12)や立法権(最判S60.11.21)も含まれています。

４×　肢３の解説の通りです。判例は「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り」同項の適用上、違法の評価を受けないとしています(最判60.11.21)。

５×　肢１と類似した選択肢です。政府が「具体的な措置についての判断を誤ったために」特定の目的が達成できなかったとしても、「違法行為として国家賠償法上の損害賠償の責任の問題を生ずるものではない」と判断されました(最判S57.7.15)。

なお、国家賠償法は、３～６条関連の重要判例も多いので、よく復習しておくことをおすすめします。

1.国家賠償法1条の要件は「故意または過失」が必要です。
　法解釈を誤った通達でも、故意または過失が認められなければ
　当然に違法とはなりません。

2.たとえ無罪だったとしても、当然には違法とならない。
　よって〇です。

3.違法または不当な目的をもって裁判したなど、
　権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したような
　特別の事情があれば、違法と判断されることもあります。

4.立法内容が憲法の一義的文言に違反しているにも関わらず、
　あえて当該行為を行うような
　容易に想定しがたいような例外的な場合、
　違法の評価をうけます。（判例あり）

5.当然には判断されません。
　（判例あり）