行政書士の過去問
令和5年度
法令等 問8

解説の冒頭より、ある行政行為が違法でも、別の行政行為としては適法である場合に、その行政行為の効力を維持するとあります。

よって、アの文章はある行政行為が違法である場合、仮にそれが別の行政行為として法の要件を満たしていたとしても、これを後者の行為として扱うことは許されることはあるとなります。

次に解説の冒頭より、村長解職賛否投票が無効とされたとしても、前任の長の解職が有効であることを前提として、当該解職が無効とされるまでの間になされた後任の長の行政処分は、当然に無効となるものではないとされています。

よって、イの文章は普通地方公共団体の長に対する解職請求を可とする投票結果が無効とされたとしても、前任の長の解職が有効であることを前提として、当該解職が無効とされるまでの間になされた後任の長の行政処分は、当然に無効となるものではないとなります。

取消訴訟も職権取消もどちらも取消であるので、遡って効力を失う遡及効です。

よって、エの文章は行政行為の瑕疵を理由とする取消しのうち、取消訴訟や行政上の不服申立てによる争訟取消しの場合は、当該行政行為は行為時当初に遡って効力を失い、職権取消しの場合も、遡って効力を失うとなります。

解説の冒頭より、理由付記の不備(瑕疵)は、後日これに対する審査裁決において処分の具体的根拠が明らかにされたとしても、それによって治癒されるものではないとされています。

よって、更正処分における理由の提示（理由附記）に不備の違法があり、審査請求を行った後、これに対する裁決において処分の具体的根拠が明らかにされたとしても、理由の提示にかかる当該不備の瑕疵は治癒されないとなります。

解説の冒頭より、安全認定が行われた上で建築確認がされている場合、安全認定が取り消されていなくても、建築確認の取消訴訟で安全認定の違法を主張できるとされた判例があります。

よって、ウの文章は複数の行政行為が段階的な決定として行われる場合、先行行為が違法であるとして、後行行為の取消訴訟において先行行為の当該違法を理由に取消しの請求を認めることは、先行行為に対する取消訴訟の出訴期間の趣旨を没却することになるので許されることはあるとなります。

ア　ある行政行為が違法である場合、仮にそれが別の行政行為として法の要件を満たしていたとしても、これを後者の行為として扱うことは、新たな行政行為を行うに等しいから当然に許されない。

　最高裁判所大法廷判決昭和29年7月19日で、判事事項により、「①農地買収計画に対する異議決定に関与した村農地委員会の委員が、県農地委員会の委員として当該計画に関する訴願裁決に関与することの適否、➁行政事件訴訟特例法11条によつて請求を棄却するについて理由を示さない違法がある一事例、③自作農創設特別措置法施行令（昭和23年2月政令第36号による改正前）43条によつて定められた農地買収計画を訴願裁決で同令45条によるものとして維持することの可否。」とされ、裁判要旨により、「①農地買収計画に対する異議決定に関与した村農地委員が、県農地委員会の委員して、当該計画に対する訴願裁決に関与することは違法ではない、➁行政事件訴訟特例法11条によつて農地買収計画に関する訴願裁決の取消を求める請求を棄却するについて、単に一般的に農地買収は公共の福祉のためになされる旨を判示し、具体的に当該事件について裁決を取消しまたは変更することが公共の福祉に適合しない理由について首肯するに足りる理由を示さないのは違法である、③自作農創設特別措置法施行令（昭和23年2月政令36号による改正前）43条によつて定めた農地買収計画を、当該計画に関する訴願裁決で同令45条により買収を相当とし維持することは違法ではない。」とされます。

　つまり、「仮にそれが別の行政行為として法の要件を満たしていたとしても、これを後者の行為として扱うことは、新たな行政行為を行うに等しいから当然に許されない」という部分が、妥当ではありません。

イ　普通地方公共団体の長に対する解職請求を可とする投票結果が無効とされたとしても、前任の長の解職が有効であることを前提として、当該解職が無効とされるまでの間になされた後任の長の行政処分は、当然に無効となるものではない。

　地方自治法81条1項により、「選挙権を有する者は、政令の定めるところにより、その総数の3分の1（その総数が40万を超え80万以下の場合にあつてはその40万を超える数に6分の1を乗じて得た数と40万に3分の1を乗じて得た数とを合算して得た数、その総数が80万を超える場合にあつてはその80万を超える数に8分の1を乗じて得た数と40万に6分の1を乗じて得た数と40万に3分の1を乗じて得た数とを合算して得た数）以上の者の連署をもつて、その代表者から、普通地方公共団体の選挙管理委員会に対し、当該普通地方公共団体の長の解職の請求をすることができる。」とされ、同条2項により、「一定の規定は前項の選挙権を有する者及びその総数の3分の1の数（その総数が40万を超え80万以下の場合にあつてはその40万を超える数に6分の1を乗じて得た数と40万に3分の1を乗じて得た数とを合算して得た数、その総数が80万を超える場合にあつてはその80万を超える数に8分の1を乗じて得た数と40万に6分の1を乗じて得た数と40万に3分の1を乗じて得た数とを合算して得た数）について、一定の規定は前項の代表者について、一定の規定は前項の規定による請求者の署名について、一定の規定は前項の請求について準用する。」とされ、同法85条1項により、「政令で特別の定をするものを除く外、公職選挙法中普通地方公共団体の選挙に関する規定は、一定の規定による解散の投票並びに一定の規定による解職の投票にこれを準用する。」とされ、同条2項により、「前項の投票は、政令の定めるところにより、普通地方公共団体の選挙と同時にこれを行うことができる。」とされ、最高裁判所大法廷判決昭和35年12月7日で、判事事項により、「村が吸収合併によつてなくなつた後における村長解職賛否投票の効力に関する訴の利益。」とされ、裁判要旨により、「村長解職賛否投票の効力に関する訴は、当該村が吸収合併によつてなくなつた後においては、その利益がなくなつたものと解すべきである。」とされるので、妥当です。

ウ　複数の行政行為が段階的な決定として行われる場合、先行行為が違法であるとして、後行行為の取消訴訟において先行行為の当該違法を理由に取消しの請求を認めることは、先行行為に対する取消訴訟の出訴期間の趣旨を没却することになるので許されることはない。

　最高裁判所判決平成21年12月17日で、判事事項により、「 東京都建築安全条例（昭和25年東京都条例第89号）4条3項に基づく安全認定が行われた上で建築確認がされている場合に、建築確認の取消訴訟において安全認定の違法を主張することの可否。」とされ、裁判要旨により、「東京都建築安全条例（昭和25年東京都条例第89号）4条1項所定の接道要件を満たしていない建築物について、同条3項に基づく安全認定（建築物の周囲の空地の状況その他土地及び周囲の状況により知事が安全上支障がないと認める処分。これがあれば同条1項は適用しないとされている。）が行われた上で建築確認がされている場合、安全認定が取り消されていなくても、建築確認の取消訴訟において、安全認定が違法であるために同条1項違反があると主張することは許される。」とされます。

　つまり、「先行行為に対する取消訴訟の出訴期間の趣旨を没却することになるので許されることはない」という部分が、妥当ではありません。

エ　行政行為の瑕疵を理由とする取消しのうち、取消訴訟や行政上の不服申立てによる争訟取消しの場合は、当該行政行為は行為時当初に遡って効力を失うが、職権取消しの場合は、遡って効力を失うことはない。

　最高裁判所判決昭和43年11月7日で、判事事項により、「農地の売渡処分完了後において農業委員会のした当該農地の買収計画および売渡計画の取消処分が有効とされた事例。」とされ、裁判要旨により、「農地の買収処分に続いて売渡処分が完了した後においても、当該買収処分が在村地主甲の自作地を不在地主乙の小作地と誤認してされたものであり、売渡の相手方が、当該農地について所有権移転登記を経由したが、その引渡を受けていない等判示の事実関係のもとにおいては、他に特段の事情がないかぎり、農業委員会は、前記の実体法上の違法を理由として、当該農地の買収計画および売渡計画を取り消すことができる。」とされます。

　つまり、「職権取消しの場合は、遡って効力を失うことはない」という部分が、妥当ではありません。

オ　更正処分における理由の提示（理由附記）に不備の違法があり、審査請求を行った後、これに対する裁決において処分の具体的根拠が明らかにされたとしても、理由の提示にかかる当該不備の瑕疵は治癒されない。

　最高裁判所判決昭和47年12月5日で、判事事項により、「①法人税青色申告についてした更正処分が理由附記の不備のため違法とされた事例、➁青色申告についてした更正処分の理由附記の不備と審査裁決による缺疵の治癒」とされ、裁判要旨により、「①法人税青色申告についてした更正処分の通知書に、係争事業年度所得の更正の理由として、「営業譲渡補償金計上もれ1155万円」、「認定利息（代表者）計上もれ1万9839円」、清算所得の更正の理由として、「代表者仮払金39万6890円」、「営業譲渡補償金905万円」と記載されているにすぎない場合には、いずれも理由附記として不備であつて、その更正処分は違法である、➁青色申告についてした更正処分における理由附記の不備の缺疵は、同処分に対する審査裁決において処分理由が明らかにされた場合であつても、治癒されないと解すべきである。」とされるので、妥当です。

妥当ではありません。

ア：妥当ではありません。

①より、問題文での「新たな行政行為を行うに等しいから当然に許されない」が妥当ではありません。
後者の行為（別の行為）として扱うことが許されます。

イ：妥当です。

②より、問題文の記載は妥当です。

妥当ではありません。

ア：妥当ではありません。

①より、問題文での「新たな行政行為を行うに等しいから当然に許されない」が妥当ではありません。
後者の行為（別の行為）として扱うことが許されます。

エ：妥当ではありません。

行政行為の瑕疵を理由とする取消しについては、「取消訴訟」や「行政上の不服申立てによる争訟取消し」、

「職権取消し」の場合も、当該行政行為は、行為時当初に通って効力を失います。

よって、問題文中「職権取消しの場合は、遡って効力を失うことはない。」が妥当ではありません。
 

妥当です。

イ：妥当です。

②より、問題文の記載は妥当です。

オ：妥当です。

⑤判例の見解より、妥当です。

妥当ではありません。

ウ：妥当ではありません。

③より、問題文中「先行行為に対する取消訴訟の出訴期間の趣旨を没却することになるので許されることはない。」

とする部分が妥当ではありません。

エ：妥当ではありません。

行政行為の瑕疵を理由とする取消しについては、「取消訴訟」や「行政上の不服申立てによる争訟取消し」、

「職権取消し」の場合も、当該行政行為は、行為時当初に通って効力を失います。

よって、問題文中「職権取消しの場合は、遡って効力を失うことはない。」が妥当ではありません。

妥当ではありません。

ウ：妥当ではありません。

③より、問題文中「先行行為に対する取消訴訟の出訴期間の趣旨を没却することになるので許されることはない。」

とする部分が妥当ではありません。

オ：妥当です。

⑤判例の見解より、妥当です。