行政書士の過去問
令和2年度
法令等 問19

答え…３

１． 誤り
申請型義務付け訴訟は、無効確認訴訟と併合提起することができます
（行政事件訴訟法37条の３第３項２号）。


２． 誤り
そのような規定はありません。


３． 正しい
その通りです。
行政事件訴訟法38条（取消訴訟に関する規定の準用）を確認してみると、33条（取消判決の拘束力の規定）は準用されていますが、32条１項（第三者効の規定）は準用されていないことが分かります。


４． 誤り
「仮の義務付け」のみを単独で申し立てることはできません。
「仮の義務付け」は、「義務付けの訴え」の提起があった場合に、申し立てることができます。

【行政事件訴訟法37条の５　第１項】
第三十七条の五　義務付けの訴えの提起があつた場合において、その義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ、本案について理由があるとみえるときは、裁判所は、申立てにより、決定をもつて、仮に行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずること（以下この条において「仮の義務付け」という。）ができる。


５． 誤り
非申請型義務付け訴訟は、「重大な損害を生じるおそれ」を訴訟要件（のひとつ）にしています（37条の２第１項）。
しかし、申請型義務付け訴訟は、「重大な損害を生じるおそれ」を訴訟要件にしていません（37条の３）。

【行政事件訴訟法37条の２第１項】
第三十七条の二　第三条第六項第一号に掲げる場合において、義務付けの訴えは、一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り、提起することができる。

本問は義務付け訴訟の基礎的な知識を問う問題です。

正解．３


１．誤り
　行政事件訴訟法37条の３第１項２号により、申請拒否処分は務付け訴訟を提起することができ、３項によれば、その義務付け訴訟を提起する場合は、３項各号に掲げる区分に応じ、定める訴えをその義務付け訴訟に併合して提起する、とされています。

　そして、３項２項に申請拒否処分がされた場合には、その処分又は裁決に係る取消訴訟又は無効等確認訴訟を併合提起できるとあるので、申請型義務付け訴訟は無効等確認訴訟とも併合提起できます。
※行政事件訴訟法37条の３第３項２号


２．誤り
行政庁が、義務付け訴訟の判決に従わなかった場合についての条文は、行政事件訴訟法には規定されていないので、裁判所が行政庁の代わりに処分を行うことはできません。


３．正しい
　行政事件訴訟法38条1項にあるとおり、取消判決の拘束力（33条）は抗告訴訟に準用されていますが、第三者効の規定（32条）は準用されていません。

義務付け訴訟は抗告訴訟ですので、義務付け訴訟判決に第三者効はありません。


４．誤り
　行政事件訴訟法37の５第１項冒頭に、「義務付けの訴えがあった場合において」という文言がありますので、仮の義務付けの提起には、義務付け訴訟を提起することが必要です。

　さらに、仮の義務付けを提起するには、その義務付け訴訟に係る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり、かつ本案について理由があるとみえるときでなければなりません（37条の５第１項後段）。


５．誤り
　行政事件訴訟法37条の３第１項には、要件として「重大な損害を生ずるおそれ」という文言がないため、申請型義務付け訴訟は、重大な損害を生ずるおそれがなくとも提起できます。

　非申請型の義務付け訴訟は、提起要件に「重大な損害を生ずるおそれ」の文言がありますので、非申請型義務付け訴訟については正しいです。

　・非申請型義務付け訴訟要件
　⇒【①重大な損害を生ずるおそれがあり】、【②かつ、その損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り】提起できます（行政事件訴訟法37条の２第１項）。