司法書士の過去問
平成25年度
午前の部 問12

民法304条1項では、「先取特権は、その目的物の売却、賃貸、滅失又は損傷によって債務者が受けるべき金銭その他の物に対しても行使することができる。ただし、先取特権者は、その払い渡し又は引き渡しの前に、差しをさえをしなければならない」と規定しています。本選択肢では、Bが差押命令を取得したにとどまっているので、Aが物上代位権を行使することを妨げられません。

従って、本選択肢は正しいです。

最高裁平成13年3月13日判決で「抵当権者が物上代位権を行使して、賃料債権の差押さえをした後は、抵当不動産の賃借人は、抵当権設定登記後に賃貸人に対して取得した債権を自働債権とする賃料債権との相殺をもって、抵当権者に対抗することはできないと解するのが相当である」としています。従って、抵当権者が差押さえをする前であれば、抵当不動産の賃借人は、相殺を抵当権者に対抗することができます。

従って、本選択肢は正しいです。

最高裁平成11年11月30日判決で「買戻特約付売買の買主から目的不動産につき抵当権の設定を受けたものは、抵当権に基づく物上代位権の行使として、買戻権の行使により買主が取得した買戻売買債権を差押さえることができると解するのが相当である」と規定しています。

従って、本選択肢は正しいです。

集合物譲渡担保権の効力は、目的動産が滅失した場合にその損害をてん補するために譲渡担保権設定者に支払われる損害保険金請求権に及びます。しかし、譲渡担保設定者が通常の営業を廃止していない場合には、譲渡担保権設定者が、目的動産の滅失によって、上記請求権を取得したとしても、直ちに、譲渡担保権者が、当該請求権に対して、物上代位権できるというわけではありません。一方、譲渡担保設定者が通常の営業を廃止している場合には、当該請求権に対して、物上代位権をすることができます。（最高裁平成22年12月2日判決参照）

従って、本選択肢は正しいです。

転付命令を得て、その転付命令が第三債務者に送達した後にあっては、物上代位権は行使できないとされています。（最高裁平成22年12月2日判決参照）。

従って、本選択肢は誤りです。

正しい。

　先取特権には物上代位性が認められており、払渡しまたは引渡しの前に差押えを行う必要がある、というのが民法の規定です。（304条本文）。そして、判例は一般債権者が差押命令を取得したにとどまる場合、依然として物上代位権を行使しうるとしています。

　その理由として、動産売買先取特権につき「払渡しまたは引渡しの前の差押え」を要件としている趣旨が、公示機能に乏しい先取特権につき目的債権の特定性を保持し第三者が不測の損害を被ることを防止するものである以上、物上代位の目的債権の特定性が損なわれない一般債権者による差押命令の取得のみの段階では、先取特権者の物上代位権の行使もまた妨げられないとしています。

正しい。

　選択肢のように、抵当権設定者（A）が自己所有の不動産に債権者（C）のために抵当権を設定し、その旨の登記をした後に、当該不動産を賃借人（B）に賃貸した場合、賃借人（B）の抵当権設定者（A）に対する債権と、抵当権設定者（A）の賃借人（B）に対する賃料債権との相殺は、抵当権者の物上代位権に基づく差押えの以前に為されたものである限り有効である、というのが判例です（最判平13・3・13）。

　なお、当該判決の要点は、むしろ抵当権者の物上代位権に基づく差押え以降に為された相殺は抵当権者に対抗し得ないとした点にあり、これは抵当権設定者と賃借人による物上代位権の無効化を防止する趣旨から出たものです。

正しい。

　本件事例では買戻特約付売買により所有権が売主Cから買主Aに移転した後、買主Aにより債権者Bのために抵当権が設定されています。すると、遡及的な物権の復帰が認められる買戻権の行使によって、Bのための抵当権は売主・原所有者Cの所有権に対抗できないこととなります。

　しかしながら、判例ではA・B間にて抵当権設定が為された事実を重視し、Bによる物上代位についてはこれを認めています。

正しい。

　集合物譲渡担保の特性は、具体的な構成要素については流動性のある動産を集合的・一体的に把握することで、通常の営業行為による構成要素の変動（流入・流出）は容認しつつ総体として担保価値を維持する点にあります。そのため、集合物の構成要素の滅失を填補する保険金債権もまた集合物の一構成要素となり、担保権者が直ちに直接代位権を取得するものではありません（保険金による損害の填補もまた通常の営業行為の範疇といえるが故でしょう）。

　しかしながら、本件のごとく担保権設定者＝集合物の所有権者が営業を廃止しているような場合にあっては、担保権者はこれに物上代位権を行使することができる、というのが判例です。

誤り。

　抵当権者は目的物に対し物上代位権を行使できますが、それは他の債権者が差押えを行い、第三債務者に転付命令が送達された後には行い得ない、というのが判例です。

　抵当権者が物上代位権を行使するためには、転付命令送達以前に自身が差押えをする必要があります。

正しい

最高裁判決昭和６０年７月１９日において「先取特権者による物上代位権行使の目的となる債権について一般債権者が差押又は仮差押の執行をしたにすぎないときは、そののちに先取特権者が右債権に対し物上代位権を行使することを妨げない。」としています。

従って本肢は判例の趣旨に照らし、正しいです。

正しい

最高裁判決平成１３年３月１３日「取立債権請求」事件において、裁判所は「抵当権者が物上代位権を行使して賃料債権の差押をした後は、抵当不動産の賃借人は、抵当権設定登記の後に賃貸人に対して取得した債権を自働債権とする賃料債権との相殺をもって、抵当権者に対抗することはできない。」と判示しました。

本肢はCが賃料債権の差押前ですので、Bは抵当権設定後にAに対して取得した債権と賃料債権との相殺をもって、Cに対抗することが出来ます。

従って、本肢は判例の趣旨に照らし、正しいです。

正しい

最高裁判決平成１１年１１月３０日において、裁判所は「買戻特約付売買の買主から目的不動産につき抵当権の設定を受けた者は、抵当権に基づく物上代位権の行使として、買戻権の行使により買主が取得した買戻代金債権を差し押さえることが出来る。」と判示しました。

そのため、買主Aから抵当権の設定を受けたBは、売主Cの買戻権行使によってAが取得した買戻代金債権に対し、物上代位権を行使して差押をすることが出来ます。

従って、本肢は判例の趣旨に照らし、正しいです。

正しい

最高裁判決平成２２年１２月２日において、裁判所は「構成部分の変動する集合動産を目的とする集合物譲渡担保権は、（中略）その効力は、目的物が滅失した場合にその損害をてん補するために譲渡担保権設定者に対して支払われる損害保険金に係る請求権に及ぶと解するのが相当である。」と判示しました。しかし、その前提として「もっとも、構成部分の変動する集合動産を目的とする集合物譲渡担保契約は、譲渡担保権設定者が目的動産を販売して営業を継続することを前提とするものであるから（以下略）」としています。

本肢の場合、Aは譲渡担保の目的物を用いた通常の営業を廃止しているため、譲渡担保権者Bは、当該保険金請求権については物上代位権を行使することが出来ます。

本肢は判例の趣旨に照らし、正しいです。

誤り

最高裁判決平成１４年３月１２日において、裁判所は「抵当権の物上代位の目的となる債権に対する転付命令は、これが第三債務者に送達されるときにまでに抵当権者により当該債権の差押がなされなかったときは、その効力を妨げられない。」と判示しました。

本肢ではAの一般債権者Bが補償金債権を差し押さえ、転付命令を得て、第三債務者に送達された後であるため、抵当権者Cは当該債権を差押え、物上代位権を行使することはできません。

従って本肢は判例に照らし、誤りです。