司法書士の過去問
平成25年度
午前の部 問13

正解は　4　です。

誤っている選択肢はウとエなので、4が正解となります。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア.　民法381条では、「抵当不動産の停止条件付第三取得者は、その停止条件の成否が未定である間は、抵当権消滅請求をすることができない」と規定しているので、本選択肢は正解です。

イ.　民法382条では、「抵当不動産の第三取得者は、抵当権の実行としての競売による差押えの効力が発生する前に、抵当権消滅請求をしなければならない」と規定しています。従って、本選択肢は正解です。

ウ.　抵当権者は、他の債権者の同意を得ることなく、自由に、抵当権消滅請求をすることができるので、本選択肢は間違っています。

エ.　民法380条で、「主たる債務者、保証人、及びこれらの者の承継人は、抵当権消滅請求をすることができない」と規定しています。この中に、抵当不動産の第三取得者は含まれていないので、本選択肢は誤りです。

オ.　最高裁昭和47年7月12日判決では「抵当不動産の第三取得者が、抵当不動産につき必要費又は有益費を支出して、民法391条に基づく優先償還請求権を有しているにもかかわらず、抵当不動産の競売代金が抵当不動産に交付されたため、第三取得者が優先償還を受けられなかったときは、第三取得者は、右抵当権者に対して民法703条に基づく不当利得返還請求権を有する者と解するのが相当である」としています。従って、本選択肢は正解です。

正解は4（ウ、エが誤り）です。

ア　正しい。
381条そのままの選択肢です。停止条件付第三取得者のほか、担保権を実行し確定的に所有権を取得していない譲渡担保権者、主たる債務者・保証人およびその承継人もまた抵当権消滅請求権を行使できません。

イ　正しい
こちらも382条がそのまま選択肢となっています（「第三百八十二条　抵当不動産の第三取得者は、抵当権の実行としての競売による差押えの効力が発生する前に、抵当権消滅請求をしなければならない。」）。なお、抵当権の実行前であれば被担保債権の弁済期前でも消滅請求権を行使することができます。

ウ　誤り。
抵当権者は抵当権消滅請求後の抵当権の実行としての競売を任意に取り下げることができます。登記した他の債権者の同意が必要であったのは旧制度（滌除）における増加競売の取り下げです。

エ　誤り。
第三取得者が買受人となることは390条にて認められています。

オ　正しい。
抵当不動産の第三取得者が抵当不動産について必要費又は有益費を支出した場合、抵当不動産の代価から他の債権者より先にその償還を受けることができます。（391条）。そして、第三取得者が抵当不動産に支出した必要費の償還請求権は最先順位の抵当権にも優先する、というのが判例です（最判昭和48・7・12）。

誤った選択肢はウとエなので、正解は４となります。

ア：正しい
民法第３８１条では「抵当不動産の停止条件付第三取得者は、その停止条件の成否が未定である間は、抵当権消滅請求が出来ない。」とされています。
従って本肢は正しいです。

イ：正しい
民法第３８２条では「抵当不動産の第三取得者は、抵当権の実行としての競売による差押の効力が発生する前に、抵当権の消滅請求をしなくてはならない。」とされています。
従って本肢は正しいです。

ウ： 誤り
２００３年に民法が改正され、抵当権者が競売の申立の取下げをする際には、登記をした他の債権者がある場合でも承諾を得る必要がなくなりました。
従って本肢は誤りです。

エ：誤り
民法第３９０条では「抵当不動産の第三取得者は、その競売において買受人となることができる。」とされています。
従って本肢は誤りです。

オ：正しい
民法第３９１条では「抵当不動産の第三取得者は、抵当不動産について必要費または有益費を支出したときは、第１９６条の区別に従い、抵当不動産の代価から、他の債権者より先に償還を受けることができる。」とされています。
最高裁判決昭和４８年７月１２日では第三取得者に優先償還されずに競売代金が抵当権者に交付された場合、第三取得者は抵当権者に対し必要費相当額の不当利得返還請求が出来ると判示しています。
従って本肢は判例の趣旨に照らし正しいです。

正解　４

ア　正しい
抵当不動産の停止条件付第三取得者は、その停止条件の成否が未定である間は、抵当権消滅請求をすることができません（民法381条）。

イ　正しい
抵当不動産の第三取得者は、抵当権の実行としての競売による差押えの効力が発生する前に、抵当権消滅請求をしなければなりません（民法382条）。

ウ　誤り
2003年の民法改正により、抵当権者が競売の申立ての取り下げをする場合において、登記をしている他の抵当権者等があっても、その者から同意を得る必要はなくなりました。

エ　誤り
抵当不動産の第三取得者は、その競売において買受人となることができます（民法390条）。

オ　正しい
抵当不動産の第三取得者は、抵当不動産について必要費を支出したときは、抵当不動産の代価から、他の債権者より先にその償還を受けることができます（民法391条）。
そして、同条に基づく優先償還をすることなく抵当権者に対してされた競売代金の交付と不当利得の成否について判示した最判昭和48年7月12日は、「抵当不動産の第三取得者が、民法391条にもとづく優先償還請求権を有しているにもかかわらず、抵当不動産の競売代金が抵当不動産に交付されたため優先償還を受けられなかったときは、右第三取得者は、抵当権者に対し不当利得返還請求権を有する」としています。

以上から、誤っている肢はウとエであり、４が正解となります。