司法書士の過去問
平成28年度
午前の部 問7

正解は　5　です。

誤っているのはウとオなので、5が正解です。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア.　本選択肢のDは、Aと通謀したCの相続人であるため、当事者の包括承継人であるから、民法94条2項による第三者にあたらない。従って、BはDに対して所有権を主張できるので、本選択肢は正しいです。

イ.　判例は、所有者から第一譲受人が不動産を買い受け、その登記が未了の間に、第二譲受人が当該不動産を甲から二重に買い受け、更に第二譲受人から転得者が買い受けて登記を完了した場合に、たとえ第二譲受人が背信的悪意者に該当する場合でも、転得者は第一譲受人に対する関係で転得者自身が背信的悪意者と評価されるのでない限り、当該不動産の所有権取得をもって第一譲受人に対抗することができる、としています（最高裁平成8年10月29日判決）。従って、本選択肢は正しいです。

ウ.　判例は、通行地役権の承役地が譲渡された場合において、譲渡の時に、右承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、譲受人がそのことを認識していたか又は認識することができた場合には、譲受人は、通行地役権が設定されていることを知らなかったとしても、特段の事情がない限り、地役権設定登記の欠缺を主張するのついて正当な利益を有する第三者に当たらない、としています（最高裁平成10年2月13日判決）。従って、本選択肢は誤りです。

エ.　判例は、共有持分の譲渡における他の共有者は、登記の欠缺を主張することができる第三者に該当するとしています（大審院大正5年12月27日判決）。従って、本選択肢は正しいです。

オ.　判例は、不動産の取得については、右不動産が未登記であっても、民法177条の適用があり、取得者は、その旨の登記を経なければ、取得後に当該不動産につき権利を取得した第三者に対して、自己の権利を対抗することができない、としています（最高裁昭和57年2月18日判決）。従って、本選択肢は誤りです。

正解は5です。

ア…正しいです。Aがその所有する甲土地をBに売却し、所有権移転の登記をしない間に、Cと通謀してAからCへの所有権移転登記を行い、さらにCをDが相続して所有権移転の登記がされた場合において、通謀虚偽表示の無効は善意の第三者に対抗することができませんが(94条2項)、通謀虚偽表示の相手方の相続人（本問のD）は、包括承継人であるので、善意であっても第三者には当たりません。よってBはDに自らの所有権を対抗できます。

イ…正しいです。Aがその所有する甲土地をBに売却し、所有権移転の登記をしない間に、Cと通謀してAからCへの所有権移転登記を行い、さらに第三者Dに所有権移転の登記がされた場合において、一般に背信的悪意者（本問のC）は第三者に当たりませんが、背信的悪意者からの転得者（本問のD）がBとの関係について背信的悪意者と評価されない限り、Dは自己の所有権取得を主張してBに対抗できます(最判平8・10・29)。

ウ…誤りです。地役権の取得は、原則として、登記なくして承役地の譲受人などの第三者に対抗できません(177条)。しかし、通行地役権については、継続的に通路として使用されていることが形状等から明らかであり、かつ、承役地の譲受人がそのことを認識していたか、認識が可能であったときは、登記なくして対抗できます(最判平10・2・13)。

エ…正しいです。共有物の共有者は、自己の持分については、他の共有者の同意がなくても、譲渡を含む処分行為ができます(256条1項)。しかし、共有者の一人が自己の持分を譲渡した場合、他の共有者は民法177条の「第三者」にあたるため、譲受人（本問のC）は、登記をしなければ、共有物の他の共有者（本問のA）に対抗できません(最判昭46・6・18)。

オ…誤りです。未登記の不動産についても、民法177条の適用があるとされます。すなわち、当該不動産について未登記状態にあった時点での取得を主張する者は、その旨の登記を経なければ、自己の取得より後に当該不動産を取得した者にも対抗できないとします(最判昭57・2・18)。本問の場合、Bが先に甲土地を取得していますが、登記はAおよびCの方が先であるので、Cの抵当権はBに対抗できます。

ア正
Bは無権利者Cの相続人に対して登記なくして対抗できます。

イ正
Dは背信的悪意者に該当しないのでBに対して甲土地の所有権を主張することができます。

ウ誤
記述の場合にはBはCに対し通行地役権を主張することができます。

エ正
共有者からの譲受人は持分移転登記をしなければ他の共有者に対して自分の持分取得を対抗することができません。

オ誤
民法177条の対抗関係に立つため登記の先後によって決まります。