司法書士の過去問
平成29年度
午前の部 問17

正解は5です。

正しい選択肢は、エとオなので、5が正解となります。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア. 大審院判例によると債権者代位によって、譲受人が債権譲渡の通知をしても対抗要件にならないとされています。従って、本選択肢は誤りです。

イ. 大審院判例によると代位債権者が債権者代位権の行使に着手し，債務者がその通知を受けるか、又はその権利行使を了知したときは、債務者は被代位権利についての処分権限を失い、自ら訴えを提起することができないとされています。従って、本選択肢は誤りです。

ウ. 最高裁判例によると建物賃貸人は、その賃借権を保全するために、建物賃貸人に代位して、借地法第10条の規定による建物買収請求権を行使することはできないとされています。従って、本選択肢は誤りです。

エ. 最高裁判例によると債務者がすでに自ら権利を行使している場合には、その行使の方法または結果の良いと否とにかかわらず、債権者は債権者代位権を行使することはできないとされています。従って、本選択肢は正しいです。

オ. 大審院判例によると被保全債権も被代位権利も金銭債権である場合、債権者は被代位権利の弁済として第三債務者から金銭を直接受け取ることができるとされています。従って、本選択肢は正しいです。

正解は　5　です。

正しい選択肢はエとオなので、5が正解です。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア　判例（大審院昭和5年10月10日）は、債権譲渡の通知は、譲受人が譲渡人に代位して行うことができないとしています。従って、本選択肢は誤りです。

イ　判例（大審院昭和14年5月16日）は、債権者が適法に代位権の行使に着手した場合、債務者にその事実を通知するか債務者がこれを了知したときは、債務者は被代位権利につき債権者の代位行使を妨げるような処分をする権限を失う、としています。従って、本選択肢は誤りです。

ウ　判例（最高裁昭和38年4月23日）は、賃借権を被保全債権として、第三者が土地の賃貸人に対して有する借地借家法14条に基づく建物買取請求権の代位行使を否定しています。従って、本選択肢は誤りです。

エ　判例（最高裁昭和28年12月14日）は「債権者代位権の行使は、債務者が自ら権利を行使しない場合に限り許されるものと解すべきである。債務者が既に自ら権利を行使している場合には、その行使方法又は結果の良いと否とにかかわらず、債権者は、債務者を排除し又は債務者と重複して債権者代位権を行使することができない」と規定しています。従って、本選択肢は正しいです。

オ　判例（大審院昭和10年3月12日）は、債権者代位権により、債権者は第三債務者の債務に対する履行として、直接、自己への給付を求めることができる、としています。従って、本選択肢は正しいです。

正解は5です。

ア…誤りです。債権の譲受人は、債務者への債権譲渡の通知に関して、譲渡人に代位することはできません(大判昭5・10・10)。ただし、譲受人が譲渡人の代理となることはできます。

イ…誤りです。債権者が被代位権利を行使している場合でも、債務者自身が取立その他の処分をすることを妨げられることはありません(民法423条の5)。しかし、債務者が債権者の被代位権利の行使の事実を了知した場合は、債務者自身が権利の処分をすることが禁止されます(大判昭14・5・16)。裁判上の代位に対する明文規定を類推適用します。

ウ…誤りです。建物の賃貸人は、その賃借権を保存するために、建物賃貸人に代位して、借地借家法に基づく建物買取請求権を代位行使することはできません(最判昭38・4・23)。債権の代位行使をするには、権利行使によって債務者が利益を享受し、それによって債権者の権利が保全されることが要求されますが、建物買取請求権を行使することで得られるのは金銭債権であり、賃借権の保存につながらないからです。

エ…正しいです。債務者がすでに自らの権利を行使している場合には、その行使の方法または結果の良否にかかわらず、債権者は債権者代位権を行使することはできません(最判昭28・12・14)。

オ…正しいです。債権者が被代位権利を行使する場合において、被代位権利が金銭の支払または動産の引渡しを目的とするものであるときは、相手方に対し、その支払または引渡を自己に対してすることを求めることができます(民法423条の3)。