司法書士の過去問
令和3年度
午前の部 問10

正解　1

ア　正しい

地代については、その性質に反しない限り、賃貸借に関する規定が準用されます（民法266条2項）。

耕作や牧畜を目的とする土地の賃借人は、不可抗力によって賃料より少ない収益を得たときは、その収益の額に至るまで、賃料の減額を請求することができますが（同609条）、竹木の所有を目的として地上権の設定を受けている場合、同条は準用されないと解されています。

イ　正しい

地上権は、第三者がその土地の使用又は収益をする権利を有する場合であっても、その権利又はこれを目的とする権利を有するすべての者の承諾があるときは、設定することが可能です（民法269条の2第2項）。

ウ　誤り

承役地の所有者は、地役権の行使を妨げない範囲内において、その行使のために承役地の上に設けられた工作物を使用することができます（民法288条1項）。

エ　誤り

地役権は、要役地の所有権に従たるものとして、要役地について存する他の権利の目的となるものとされています（民法281条1項）。

したがって、要役地に地上権の設定を受けたCは、当該通行地役権を行使することができます。

オ　誤り

判例（最判平25年2月26日）は、本肢と同様の事案において、「通行地役権の承役地が担保不動産競売により売却された場合において、最先順位の抵当権の設定時に、既に設定されている通行地役権に係る承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、上記抵当権の抵当権者がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは、通行地役権者は、特段の事情がない限り、登記がなくとも、買受人に対し、当該通行地役権を主張することができる。」としています。

ア　〇　地上権者が土地の所有者に定期の地代を支払わなければならない場合、地上権者は、不可抗力により収益について損失を受けたときであっても、地代の免除又は減額を請求することができない（民法266Ⅰ）

本肢は地上権者であるが、永小作権者も小作料の免除又は減額請求できません（民法274）。

イ　〇　区分地上権を設定する場合は地上権者、永小作権者、地役権者等の承諾が必要である（民法269の2）。

よって、Cが甲土地の地下に区分地上権の設定を受けるためには、地上権者Aの承諾を得なければなりません。

ウ　×　本肢を一言でまとめると、日本の領土は狭いからみんなで仲良く譲り合って使ってください。ということです。

承役地の所有者は、地役権の行使を妨げない範囲内において、その行使のために承役地の上に設けられた工作物を使用することができる（民法288Ⅰ）

上記の工作物には地役権者が開設した通路も含まれます。

よって、承役地である甲土地の所有者Aは、地役権者Bが甲土地に設置した通路を使用することができます。

エ　×　地役権は、要役地の所有権に従たるものとして、その所有権とともに移転し、又は、要役地について存する他の権利の目的となるものとする。ただし設定行為に別段の定めがあるときは、この限りではない（民法281Ⅰ）。

上記の「他の権利」とは地上権、永小作権、賃借権等です。そして、これらの登記名義人も地役権を行使できます。

よって、Ｃは通行地役権を行使することができないとする点が誤っています。

オ　×　大原則として通行地役権は消滅しにくいという方向で考えていくとほとんどの問題が解けます。

通行地役権の承役地が担保不動産競売により売却された場合において、最先順位の抵当権の設定時に、既に設定されている通行地役権に係る承役地が要役地の所有者によって継続的に通路として使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、上記抵当権の抵当権者がそのことを認識していたか又は認識することが可能であったときは、通行地役権者は、特段の事情がない限り、登記がなくとも、買受人に対し、当該通行地役権を主張することができる。（最判平25.2.26）。

よってCが地役権の存在を認識していたのなら、地役権の登記がなくとも、抵当権の実行により当該地役権は消滅しません。

正解は1です。

ア…正しいです。「耕作または牧畜」を目的とする土地の賃借人は、不可抗力によって賃料より少ない収益を得たときは、その収益の額に至るまで、賃料の減額を請求することができます(609条)。しかし、「竹木の所有」を目的とする地上権者は、不可抗力による減収があっても、賃料の減額を請求できません(266条2項による土地の賃借権の不適用)。

イ…正しいです。第三者がその土地の使用または収益をする権利を有する場合においても（＝当該土地に対し、すでに地上権者や賃借権者などがいても）、それらの者すべての承諾があるときは、区分地上権を設定することができます(269条の2第2項前段)。

ウ…誤りです。承役地の所有者も、地役権の行使を妨げない範囲内において、地役権行使のために承役地の上に設けられた工作物を使用できます(288条1項)。

エ…誤りです。地役権は、要役地の所有権に従たるものとして、その所有権とともに移転し、又は要役地について存する他の権利の目的となるものとされます(281条1項)。したがって要役地の地上権者たるCも、地役権の行使ができます。

オ…誤りです。通行地役権は原則として登記を必要とします。しかし、通行地役権が登記されていなくても、承役地に対する抵当権の設定時に、要役地の所有者（本問のB）によって、承役地が通路として継続的に使用されていることがその位置、形状、構造等の物理的状況から客観的に明らかであり、かつ、（最先順位の）抵当権者（本問のC）がこれを認識していたか認識が可能であったときは、通行地役権者は、登記がなくとも、抵当権実行により買受人となった者に通行地役権を対抗できます(最判平25・2・26)。