司法書士の過去問
平成26年度
午前の部 問10

正しい記述はイとウであり、３が正解です。

ア　地上権においては、地代は要素ではなく、無償でも構いません。永小作権においては、小作料は要素です（民法270条）。地役権の対価については、民法に規定はありませんが、判例（大判昭和12.3.10）は、「地役権者は地代その他の報酬を支払うことを要するものではない」としています。本記述は、 地役権に関する記述が誤っているので、誤りです。

イ　民法上、抵当権の対象となる権利は、不動産の所有権のほか、地上権、永小作権です（民法369条１項、２項）。これに対し、地役権は、要役地から分離して譲り渡し、又は他の権利の目的とすることができませんので（民法281条２項）、抵当権の目的となりません。したがって、本記述は正しいです。

ウ　地上権の存続期間を定める場合においては、長期短期とも制限はなく、永久とすることも許されます（大判明治36.11.16）。また、民法には地役権の存続期間に関する規定はありませんので、永久地役権も認められます。これに対し、永小作権の存続期間は、20年以上50年以下でなければならず、設定行為で50年より長い期間を定めたときであっても、その期間は50年となります（民法278条１項）。したがって、本記述は正しいです。

エ　区分地上権は、第三者がその土地の使用又は収益をする権利を有する場合においても（既存の用益権者の存在）、その権利又はこれを目的とする権利を有するすべての者の承諾があるときは、設定することができます（民法269条の２第２項前段）。「既存の用益権者」には地役権者も含まれます。したがって、本記述は誤りです。

オ　地役権が設定された後における要役地の地上権者、永小作人は、地役権を行使することができます。したがって、本記述は誤りです。

正解は3です。

正しい選択肢はイとウなので、3が正解となります。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア.　地役権は、無償で設定できるので、本選択肢は誤りです。

イ.　地上権・永小作権に対しては、抵当権を設定できます。一方、地役権に対しては、抵当権は設定できません。従って、本選択肢は正しいです。

ウ.　地上権及び永小作権については、存続期間の定めはありません。一方、民法278条1項では「永小作権の存続期間は20年以上50年以下とする。設定行為で50年より長い存続期間を定めた場合でも、その期間は50年とする」と規定しているので、永小作権の存続期間は50年を超えることができません。従って、本選択肢は正解です。

エ.　　地下又は空間を目的とする地上権を設定しようとする場合には、その土地を使用または収益をする権利を有する者すべての承諾が必要です。その土地の通行地役権者も、上記の権利を有する者に該当するため、地下又は空間を目的とする地上権を設定しようとする場合には、その土地の通行地役権者の承諾が必要です。従って、本選択肢は誤りです。

オ.　通行地役権の要役地に永小作権を設定した者も、当該通行地役権を行使することができるので、本選択肢は誤りです。

正解は3。

ア：誤

永小作権については、「永小作人は、小作料を支払って他人の土地において工作又は牧畜をする権利を有する」と定められており(民法270条)、有償で設定されるものとされています。これに対して、地上権(民法265条)と地役権(同法280条)については必ずしも有償であるとは限らない規定となっています。

したがって、地役権は、無償で設定することができます。

よって、誤った記述です。

イ：正

民法369条2項は「地上権及び永小作権も、抵当権の目的とすることができる」と規定していますが、地役権はこれに含まれていません。

よって、正しい記述です。

ウ：正

地上権と地役権については、存続期間の定めについて制約は設けられていません。これに対して、永小作権の存続期間は、「20年以上50年以下」とされており、「設定行為で50年より長い期間を定めたときであっても、その期間は、50年とする」と定められ(民法278条1項)、最長でも50年とされています。

よって正しい記述です。

エ：誤

土地の下に地下駐車場を所有するための地上権を設定する場合、それは区分地上権にあたります(民法269条の2第1項)。区分地上権は、「第三者がその土地の使用又は収益をする権利を有する場合においても、その権利又はこれを目的とする権利を有するすべての者の承諾があるときは、設定することが」できます(同条2項前段)。そして、ここでの「土地の使用又は収益する権利」には通行地役権も含まれます。

したがって、通行地役権が設定されている土地の下に区分地上権を設定する場合には、通行地役権者の承諾も必要です。

よって、誤った記述です。

オ：誤

地役権は、要役地の所有権に従たるものとして、要役地について存する「他の権利」の目的となります(民法281条1項本文)。ここの「他の権利」には永小作権も含まれますので、通行地役権の要役地の上に永小作権が設定された場合には、その永小作人は通行地役権を行使することができます。

よって、誤った記述です。