司法書士の過去問
平成26年度
午前の部 問11

正解は3です。

誤っている選択肢は、イ及びオなので、正しい答えは3です。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア.　民法340条は、「不動産の売買の先取特権の効力を保存するためには、売買契約と同時に、不動産の代価又はその利息が弁済されていない旨を登記しなければならない」と規定しています。従って、本選択肢は正しいです。

イ.　民法338条では、不動産の工事の先取特権の効力を保存するためには、工事を始める前にその費用の予算額を登記しなければならない」と規定しています。従って、本選択肢は誤りです。

ウ.　同一の不動産に不動産保存、不動産工事、不動産売買の先取特権が存在する場合には、その優先順位は、登記の前後に関わらず、①不動産保存②不動産工事③不動産売買の順となります。従って、本選択肢は正しいです。

エ.　民法337条は、不動産の保存の先取特権の効力を保全するためには、保存行為が完了した後、直ちに登記しなければならない」と規定しています。従って、本選択肢は正しいです。

オ.　民法336条は、「一般の先取特権は、不動産について登記をしなくても、特別担保を有しない債権者に対抗することができる。ただし、登記をしない第三者に対しては、この限りではない」としています。従って、本選択肢は誤りです。

誤っている記述はイとオであり、３が正解です。

ア　不動産の売買の先取特権の効力を保存するためには、売買契約と同時に（売買による所有権移転登記と同時に）、不動産の代価又はその利息の弁済がされていない旨を登記しなければなりません（民法340条）。したがって、本記述は正しいです。

イ　不動産の工事の先取特権の効力を保存するためには、工事を始める前に工事費用の予算額を登記しなければなりません（民法338条１項前段）。したがって、本記述は誤りです。

ウ　同一の不動産について特別の先取特権が互いに競合する場合には、その優先権の順位は、①不動産の保存、②不動産の工事、③不動産の売買（民法325条各号参照）の順序に従います（民法331条１項）。したがって、本記述は正しいです。

エ　不動産の保存の先取特権の効力を保存するためには、保存行為が完了した後直ちに登記をしなければなりません（民法337条）。登記をした不動産保存又は不動産工事の先取特権は、先に登記をした抵当権に優先します（民法339条）。したがって、本記述は正しいです。

オ　一般の先取特権（債務者の不動産にも法律上当然に成立する）は、不動産について登記をしなくても、特別担保（抵当権等）を有しない債権者に対抗することができます（民法336条本文）。登記をした第三者に対しては、未登記で優先弁済権を主張することはできません（同条ただし書）。したがって、本記述は誤りです。

正解　３

ア　正しい
不動産の売買の先取特権の効力を保存するためには、売買契約と同時に、不動産の代価又はその利息の弁済がされていない旨を登記しなければなりません（民法340条）。

イ　誤り
不動産の工事の先取特権の効力を保存するためには、工事を始める前にその費用の予算額を登記しなければなりません（民法338条1項）。

ウ　正しい
同一の不動産について特別の先取特権が互いに競合する場合には、その優先権の順位は、①不動産の保存、②不動産の工事、③不動産の売買の順序に従うことになります（民法331条1項）。

エ　正しい
不動産の保存の先取特権の効力を保存するためには、保存行為が完了した後直ちに登記をしなければなりません（民法337条）。
そして、保存行為の完了後直ちに登記をした不動産保存の先取特権は、抵当権に先立って行使することができます（民法339条）。

オ　誤り
一般の先取特権である雇用関係の先取特権（民法306条2号）は、不動産について登記をしなくても、特別担保を有しない債権者に対抗することができます。
ただし、登記をした第三者に対しては、不動産について登記をしなければ、対抗することができません（同法336条）。

以上から、誤っている肢はイとオであり、３が正解となります。