司法書士の過去問
平成26年度
午前の部 問13

正しい記述はアとオであり、２が正解です。

ア　法定地上権が成立するためには、抵当権設定当時、土地と建物が同一の所有者に帰属していなければなりません（民法388条前段）。そして判例（最判昭和48.9.18）は、「登記上は土地と建物の所有者が異なっていても、実際は同一人であれば、法定地上権が成立する」としています。抵当権者は現況を調査して同一所有者であることを知り得るからです。したがって、本記述は正しいです。

イ　判例（最判平成2.1.22）は、「１番抵当権設定当時、土地と建物の所有者が異なる場合は、後に同一人になった後に２番抵当権が設定されても、法定地上権は成立しない」としています。したがって、本記述は誤りです。

ウ　本記述の場合、抵当権設定当時、土地と建物が同一の所有者に帰属していますので、土地又は建物のいずれに設定された抵当権が競売された場合であっても、法定地上権が成立します。したがって、本記述は誤りです。

エ　法定地上権が成立するためには、土地の上に建物が存在していなければなりませんから（民法388条前段）、更地に抵当権が設定された場合には法定地上権は成立しません。そして判例（最判平成4.4.7）は、「更地に抵当権が設定された後、建物が建てられ、土地にさらに抵当権が設定された場合は、２番抵当権に基づいて競売がなされて土地と建物の所有者が別人となっても、法定地上権は成立しない」としています。２番抵当権を基準とすれば、抵当権設定当時に建物が存在するが、成立すると１番抵当権者を害するからであり、「順位変更により２番抵当権が１番抵当権より先順位になってもいても結論は同じである」としています。したがって、本記述は誤りです。

オ　判例（大判昭14.7.26）は、「建物に１番抵当権が設定された当時は土地と建物の所有者が異なっていたものの、後に同一人になった後に２番抵当権が設定された場合には、法定地上権が成立する」としています。この場合に法定地上権の成立を認めることは、建物にとっては利益になるからです。したがって、本記述は正しいです。

正解は2です。

正しい選択肢はア及びオなので、2が正解となります。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア.　抵当権設定当時に、土地とその上の建物が同一人物の所有に係る場合には、その所有権移転登記が経由しなくても、当該抵当権の実行によって、土地と建物が別所有者となった場合でも、土地上の建物に法定地上権が成立します。従って、本選択肢は正しいです。

イ.　最高裁平成2年1月22日判決は「土地について1番抵当権が設定された当時土地と地上建物の所有者が異なり、法定地上権成立の要件が充足されていなかった場合には、土地と地上建物が同一人物によって所有されるに至った後、後順位抵当権が設定されたとしても、その後に、土地が競落されたことにより、1番抵当権が消滅するときは、法定地上権が成立しない」としています。従って、本選択肢は誤りです。

ウ.　大審院連合部大正12年12月14日判決によると、抵当権設定当時、土地と建物が同一人物の所有に係る場合には、抵当権設定後、土地と建物の所有者が異なる場合でも、法定地上権は成立するとされています。従って、本選択肢は誤りです。

エ.　最高裁平成4年4月7日判決において、「抵当権の順位変更によって、地上に建物が存在する状態で本件土地に特定された抵当権の順位が、地上に建物が存在しない状態で本件土地に設定された抵当権の順位を変更することになっても、本件抵当権の競売手続きにおいて土地を買い受けた者に対して、その地上建物のの所有者に法定地上権は成立しない」としています。従って、本選択肢は誤りです。

オ.　大審院昭和14年7月26日判決によると、建物への1番抵当権の設定当時、土地と建物の所有者が異なっていた場合でも、後に土地と建物が同一の所有者に属し、更に建物に2番抵当権が設定されていた場合には、法定地上権が成立するとしています。従って、本選択肢は正しいです。

正解　２

ア　正しい
判例（最判昭和48年9月18日）は、本肢と同様の事案において、「土地およびその地上建物の所有者が建物の取得原因である譲受につき所有権移転登記を経由しないまま土地に抵当権を設定した場合であっても、法定地上権の成立を妨げない」と判示しています。

イ　誤り
判例（最判平成2年1月22日）は、本肢と同様の事案において、「土地を目的とする一番抵当権設定当時、土地の地上建物の所有者が異なり、法定地上権成立の要件が充足されていなかった場合には、土地と建物が同一人の所有に帰した後に後順位抵当権が設定されたとしても、抵当権の実行により一番抵当権が消滅するときは、法定地上権は成立しない」と判示しています。

ウ　誤り
抵当権設定当時、土地と建物が同一の所有者に帰属している場合には、その後、土地又は建物に設定された抵当権が実行された場合であっても、法定地上権は成立します。

エ　誤り
判例（最判平成4年4月7日）は、本肢と同様の事案において、「抵当権の順位の変更によって、地上建物が存在する状態で本件土地に設定された抵当権の順位が、地上建物が存在しない状態で本件土地に設定された抵当権の順位より優先することとなっても、本件土地の競売手続においてこれを買い受けた者のために、法定地上権は成立しない」と判示しています。その理由として、判例は、「抵当権の順位の変更は、同一不動産に設定された複数の抵当権者相互間において優先弁済の順位を変更するものであり、抵当権の設定された時点を変更するものではない。」ということを挙げています。

オ　正しい
判例（大判昭和14年7月26日）は、本肢と同様の事案において、「建物に1番抵当権が設定された後に土地が同一人所有に帰し、その後に2番抵当権が設定され、1番抵当権者により競売が申し立てられた場合、建物について法定地上権が成立する」と判示しています。
その理由として、判例は、「この場合、法定地上権の成立を認めても、1番建物抵当権者が把握した担保価値を損なわせることにはならない。」ということを挙げています。

以上から、正しい肢はアとオであり、２が正解となります。