司法書士の過去問 平成26年度 午後の部 問41

ア正
その通り。仮処分命令は争いがある権利関係について債権者に生ずる著しい損害または急迫の危険を避けるためにこれを必要とするときに発することができます。

イ正
条文通りの出題です。民事保全法１３条。

ウ正
条文通りの出題です。民事保全法２３条４項。

エ誤
仮の地位を定める仮処分命令において、仮処分解放金を定めることができません。民事保全法25条1項より仮処分解放金を定めることができる要件は「保全すべき権利」です。

オ誤
仮処分命令の申し立てを取り下げる際に債務者の同意は不要です。

正解は　5　です。

誤っている選択肢はエとオなので、5が正解です。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア.　民事保全法23条2項は、仮の地位を定める仮処分命令は、争いのある権利関係について債権者に生じる著しい損害又は急迫の危険を避けるためにこれを必要とするときに発することができる、と規定しています。従って、本選択肢は正しいです。

イ.　民事保全法13条1項は、保全命令の申立ては、その趣旨並びに保全すべき権利関係及び保全の必要性を明らかにして、これをしなければならない、と規定しています。また、民事保全法13条2項は、保全すべき権利または権利関係及び保全の必要性は、疎明しなければならない、と規定しています。従って、本選択肢は正しいです。

ウ.　民事保全法23条4項は、仮の地位を定める仮処分命令は、口頭弁論又は債務者が立ち会うことができる審尋の期日を経なければ、これを発することができない。ただし、その期日を経ることにより仮処分命令の申立ての目的を達することができない事情があるときはこの限りではない、と規定しています。従って、本選択肢は正しいです。

エ.　仮処分解放金を定めることができるのは、係争物に関する仮処分に限定されます。従って、本選択肢は誤りです。

オ.　民事保全法18条は、保全命令を取り下げるには、保全異議又は保全取消しの申立てがあった後においても、債権者の同意を得ることを要しない、と規定しています。従って、本選択肢は誤りです。

正解　５

ア　正しい
仮の地位を定める仮処分命令は、争いがある権利関係について債権者に生ずる著しい損害又は急迫の危険を避けるためこれを必要とするときに発することができます（民事保全法23条2項）。

イ　正しい
保全命令の申立てにおいては、保全すべき権利又は権利関係及び保全の必要性を疎明しなければなりません（民事保全法13条2項）。

ウ　正しい
仮の地位を定める仮処分命令は、口頭弁論又は債務者が立ち会うことができる審尋の期日を経なければ、発することができないのが原則です（民事保全法23条4項）。
もっとも、審尋期日を経ることにより仮処分命令の申立ての目的を達することができない事情があるときは、その期日を経ることなく、発することができます（同項但書き）。

エ　誤り
裁判所が仮処分解放金を定めることができるのは、保全すべき権利が金銭の支払を受けることをもってその行使の目的を達することができるものであるときに限られています（民事保全法25条1項）。
仮の地位を定める仮処分命令における被保全権利は、この要件を満たさないため、仮処分解放金を定めることはできません。

オ　誤り
保全命令の申立てを取り下げるには、保全異議の申立てがあった後においても、債務者の同意を得ることを要しません（民事保全法18条）。