司法書士の過去問
平成28年度
午前の部 問4

正解は　4　です。

正しい選択肢は4なので、4が正解です。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

1.　民法26条では、不在者が管理人を置いた場合において、その不在者の生死が明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人又は検察官の請求によって、管理人を改任することができる、と規定しています。従って、本選択肢は誤りです。

2.　民法25条1項では、従来の住所又は居所を去った者が、その財産の管理人を置かなかったときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求によって、その財産に関して必要な処分を命じることができる、と規定しています。従って、本選択肢は誤りです。

3.　民法25条2項では、民法25条1項の規定に基づく財産管理についての命令後、本人が管理人を置いたときは、家庭裁判所は、その管理人、利害関係人又は検察官の請求によって、その命令を取り消さなくてはなならい、と規定しています。管理人の権限は、裁判所が当該審判を取り消さない限り有効であると解されているので、本選択肢は誤りです。

4.　判例は、被上告人の提起した本訴建物収去土地明渡等の請求を認容する第一審判決に対し控訴を提起し、その控訴を不適法として却下した第二審に対し上告を提起すること及び右訴訟行為をさせるために訴訟代理人を選任することは、いずれも上告人の財産の現状を維持する行為として、民法103条1項に該当するものであるから、本件不在者財産管理人及び同人の選任した訴訟代理人は、民法28条所定の許可を得ることなしに、本件第一、第二審判決に対する上訴を提起する権限を有するものというべきである」としている。従って、本選択肢は正しいです。

５.　民法29条2項は、家庭裁判所は、管理人と不在者との関係その他の事情により、不在者の財産の中から、相当な報酬を管理人に与えることができる、と規定しています。従って、本選択肢は誤りです。

　

正解は4です。

1．…誤りです。不在者が管理人を置いた場合であっても、その後不在者の生死が明らかでなくなったときは、利害関係人は、その管理員の改任を家庭裁判所に請求することができます(民法26条)。

2．…誤りです。不在者が管理人を置かなかったときは、利害関係人または検察官の請求により、家庭裁判所は管理について必要な処分を命ずることができるので(民法25条1項)、管理人を選任することもできます。

3．…誤りです。家庭裁判所が管理人を選任する命令をした後、不在者が自ら管理人を置いた場合には、家庭裁判所は、利害関係人または検察官の請求により、命令を取り消さなければなりません(25条2項)。したがって請求があるまでは、裁判所に選任された管理人は権限を保持しており、当然にその地位を失うわけではありません。

4．…正しいです。不在者財産管理人および同人の選任した訴訟代理人は、民法103条の所定の権限内の行為をする場合には、訴訟であっても民法28条の家庭裁判所の許可なしに当該行為をできると考えられるところ、建物収去土地明渡請求を認容する判決に対して反訴を提起し、訴訟のための代理人を選任することは、民法103条1号の保存行為にあたるものということができ、家庭裁判所の許可を得ることなしに、上訴しうるというべきであるとされています(最判昭47・9・1)。

5．…誤りです。家庭裁判所が選任した管理人には、財産の目録に必要な費用、および、管理人と不在者との関係その他の事情を考慮した相当な報酬を、不在者の財産の中から与えることができますが(27条1項、29条2項)、不在者のためにする行為の都度、報酬を支払うべきとした規定はありません。

ア誤
民法26条。記述場合、利害関係人は裁判所管理人の解任を請求できます。

イ誤
不在者の生死不明に関係なく利害関係人は管理人選任請求ができます。

ウ誤
家庭裁判所が選任した管理人の権限は失いません。

エ正
管理人は控訴について家庭裁判所の許可を得ないですることができます。

オ誤
家庭裁判所は管理人に報酬を必ず与えなければならないわけではありません。