司法書士の過去問
平成28年度
午前の部 問11

正解は　3です。

誤っている選択肢は、イ及びオなので、3が正解となります。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア.　民法334条では、先取特権と動産質権が競合する場合には、動産質権者は、第330条の規定による第1順位の先取特権者と同一の権利を取得する、と規定しています。民法330条の規定では、同一の動産について複数の先取特権が競合する場合には、その順位は①
不動産賃貸、旅館の宿泊及び運輸の先取特権②動産の保存の先取特権③動産の売買、種苗又は肥料の供給、農業の労務又は工業の労務の先取特権、となると規定しています。先取特権と競合する動産質権が設定された場合、質権者が民法330条の第一順位を取得するとすると、第三順位である動産売買の先取特権より先順位となりますので、本選択肢は正しいです。

イ.　民法327条2項では、不動産工事の先取特権は、工事によって生じた不動産の価額の増加が現存する場合に限り、その増加額についてのみ存在する、と規定しています。従って、本選択肢は誤りです。

ウ.　民法333条では、先取特権は、債務者がその目的である動産を差の第三取得者に引き渡した後は、その動産について行使できない、と規定しています。そして、判例は、民法333条の引渡しには、占有改定も含むとしています。（大審院大正年7月26日判決）。従って、本選択肢は正しいです。

エ.　最高裁平成10年12月18日決定では「請負工事に用いられた動産の売主は、原則として、請負人が注文者に対して有する請負代金債権に対して動産売買の先取特権に基づく物上代位権を行使することができないが、請負代金に占める当該動産の価額の割合や請負契約における請負人の債務の内容等に照らして、請負代金債権の全部又は一部を右動産の転売による代金債権と同視するに足る特段の事情がある場合には、右部分の請負代金債権に対して右物上代位権を行使することができると解するのが相当である」としています。従って、本選択肢は正しいです。

オ.　民法336条では、一般の先取特権は、不動産について登記をしていなくても、特別担保を有しない債権者に対抗することができる。ただし、登記をした第三者には対抗できない、と規定しています。従って、登記されていない一般の先取特権者は、登記されていない抵当権者に優先するので、本選択肢は誤りです。

誤りの肢はイ及びオですので、3が正解になります。

ア.　先取特権と動産質権のどちらが優先するかという問題ですが、334条が動産質権は330条の第1グループと同一の権利を有すると規定しています。
　動産売買の先取特権は第３グループに属しますので第1グループに属する動産質権が動産売買の先取特権に優先します。

イ.　327条2項に規定があります。「工事によって生じた不動産の価格の増加が現存する場合にかぎり・・・」。
　増加が現存しないときであっても行使できるとする本肢は誤りです。

ウ.　333条の引き渡しに占有改定が含まれるかが論点です。
　含まれるとする判例があります。よって先取特権者は動産に対し先取特権を行使できません。

エ.　請負は動産の対価のほかに、職人の労務などが含まれており純粋な売買代金と同視することができません。ただし、同視するに足りる特段の事情があれば請負代金債権に物上代位を行使することができます。

オ.　336条に一般の先取特権は登記をしなくとも、特別担保を有しない債権者に対抗できるとあります。よって登記されていない抵当権と同順位ではなく対抗できます。

正解は3です。

ア…正しいです。先取特権と動産質権が競合する場合には、動産質権者は、不動産の賃貸、旅館の宿泊および運輸の先取特権者と同一の順位を有します(334条)。また、動産の先取特権の中での優先順位は、第1順位が不動産の賃貸、旅館の宿泊および運輸の先取特権、第2順位が動産の保存の先取特権、第3順位が動産の売買、種苗または肥料の供給、農業の労務および工業の労務の先取特権、となります(330条1項)。

イ…誤りです。不動産の工事の先取特権は、工事によって生じた不動産の価格の増加が現存する場合に限り、その増加額についてのみ存在します(327条2項)。「現存」であるので、先取特権の行使時点において増加分が存在していないと行使できません。

ウ…正しいです。債務者がその目的である動産を第三者に引き渡した場合は、先取特権者はその権利を行使できません(333条)。先取特権には公示方法が存在せず、占有も条件ではないため、動産を取得した第三者の権利保護を図るためです。この引渡しには、占有改定によるものも含みます(大判大6・7・5)。

エ…正しいです。請負工事に対する請負代金債権は、動産売買の売却代金と異なり(304条)、工事に伴う労務や材料の対価全てが含まれるので、当然には物上代位を行使できませんが、請負代金全体に占める当該動産の価額の割合や、請負契約における請負人の債務の内容等に照らして請負代金債権の全部または一部を当該動産の転売によるものと同視するに足りる特段の事情があると認められる場合には、請負代金債権に物上代位を行使できると考えられています(最判平10・12・18)。

オ…誤りです。不動産に対して、一般の先取特権も抵当権も登記することができます。したがって未登記の抵当権に対しては、未登記の一般の先取特権が優先します(336条)。一般の先取特権と抵当権が登記された場合、登記の先後によって順位が決まります。