司法書士の過去問
平成28年度
午前の部 問12

ア及びオが正しい肢なので2が正解です。

ア.　不法行為の要件として「損害の発生」があります。残存価値が十分である場合は「損害」が生じていないため、不法行為の要件を満たしません。よって損害賠償を請求することはできません。

イ.　建物の交換価値の実現が妨げられ優先弁済権の行使が困難となるような状態である場合には、抵当権者は所有者の妨害排除請求権を代位行使できるとする判例があります。

ウ.　転貸賃料には物上代位権を行使できません。設問のDはCと異なり所有者と同視することができないためです。仮に、CとDが同視できる場合は行使できる可能性があります。

エ.　保証債務における求償債権を被担保債権として抵当権を設定することは実務上非常に多いです。すなわち、将来債権にも抵当権を設定することが可能です。

オ.　物上代位権が行使された場合でも、賃貸借契約が終了し、明け渡しがなされた後であれば、Dは未払いの賃料債権が敷金によって充当されたことを抵当権者であるAに対して対抗することができます。

正解は　2　です。

正しい選択肢はア及びオなので、2が正解となります。

各選択肢の解説は以下のとおりです。

ア.　判例は、抵当権が侵害されたとして損害賠償を請求するためには、抵当権の侵害により目的物の価額が減少し、残存価額が被担保債権の担保として十分でなくなったことが必要であるとしています。（大審院昭和3年8月1日判決）。従って、本選択肢は正しいです。

イ.　判例は、抵当権者は民法423条の法意に従い、所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使することができる、としています。（最高裁平成11年11月24日判決）。従って、本選択肢は誤りです。

ウ.　判例は、抵当権者は、抵当不動産の賃借人を所有者と同視することを相当とする場合を除き、賃借人が取得する転貸賃料債権について物上代位権を行使することができない、としています。（最高裁平成12年4月14日判決）。従って、本選択肢は誤りです。

エ.　判例は、将来債権である保証人の求償権を担保するため、抵当権を設定することを認めています。
（最高裁昭和33年5月9日判決）。従って、本選択肢は誤りです。

オ.　判例は、抵当権者が物上代位により賃料債権を差し押さえた場合においても、敷金契約の付随する賃貸借契約が終了し、賃借人が不動産を明け渡した場合には、賃料債権は、敷金の賃料への充当によりその限度で消滅する、としています。（最高裁平成14年3月28日判決）。従って、本選択肢は正しいです。

正解は2です。

特定の行為が一般の不法行為と認められるためには、①加害者の故意または過失がいえること、②法律上保護される利益が侵害されたと認められること、③財産的損害または精神的損害が発生していること、④当該行為と損害（結果）の間に因果関係が認められること、が必要です。

ア…正しいです。本問では、AのBに対する金銭債権が減少していない限り、かりにCの行為により甲建物の価値が減少しても、損害は発生していないので、不法行為が成立せず、損害賠償請求はできません。

イ…誤りです。抵当権者は、不法占有により、競売手続きの進行が害され適正な価額よりも売却価額が下落するおそれがあるなど、抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような状態があるときは、不動産を適切に維持または保存するよう求める請求権を保存するため、不動産所有者の有している不法占有者に対する妨害排除請求権を代位行使することができます(最判平11・11・24)。

ウ…誤りです。民法372条によって準用される304条1項の規定により、抵当権設定者が取得した賃料債権については、抵当権者は物上代位権を行使できますが、転貸がされた場合には、転貸者に属する賃料債権を、抵当権者の被担保債権の弁済に供されるという、利益の不当な侵害があることになります。よって、賃借者を所有者と同視することができるなど特別な事情がない限り、転貸賃料について、抵当権者は物上代位権を行使できないとされています(最判平12・4・14)。

エ…誤りです。当事者間の合意があれば、将来成立する予定の条件付債権を担保するための抵当権設定登記でも、当事者が真実抵当権を設定する意思で登記した以上、有効と解されています(最判昭33・5・9)。したがって本問のように保証債務が履行されていない場合であっても、被担保債権として抵当権を設定することができます。

オ…正しいです。敷金が授受された賃貸借契約に係る賃料債権につき、抵当権者が物上代位権を行使してこれを差し押さえた場合において、当該賃貸借契約が終了し、目的である不動産が明け渡されたときは、賃料債権は、敷金の充当によりその限度で消滅します(最判平14・3・28)。未払賃料等の敷金からの控除は、敷金契約から当然に生ずる効果であり、当事者の意思表示による相殺と同様に扱うことはできないため、差押え前後にかかわらず民法511条の適用はありません。