司法書士の過去問 平成28年度 午後の部 問40

正解は　4　です。

正しい選択肢はイ及びオなので、4が正解となります。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア.　民訴法290条では、控訴が不適法でその不備を補正することができない時は、控訴裁判所は、口頭弁論を経ないで、判決で、控訴を却下することができる、と規定しています。従って、本選択肢は誤りです。

イ.　民訴法300条1項では、控訴審においては、反訴の提起は、相手方の同意がある場合に限り、することができる、と規定しています。従って、本選択肢は正しいです。

ウ.　控訴の取下げについて、被控訴人の同意を得る必要はありません（民訴法292条2項における261条2項の不準用）。従って、本選択肢は誤りです。

エ.　民訴法286条1項は、控訴の提起は、控訴状を第一審裁判所に提出してしなければならない、と規定しています。従って、本選択肢は誤りです。

オ.　原告の主位的請求が棄却されたことで、被告は予備的請求が認容されたことで、それぞれ不利益を受けるので、本ケースでは、原告も被告も控訴できます。従って、本選択肢は正しいです。

イとオが正しい肢で4が正解です。

ア.　民訴290条に「判決で」とあります。決定ではありません。

イ.　民訴300条に、控訴審においては反訴の提起は相手方の同意がある場合に限りすることができるとあります。

ウ.　控訴は終局判決があるまで取下できます。附帯控訴がなされていても被控訴人の同意は不要です。

エ.　控訴の提起は第一審裁判所にしなければなりません。

オ.　原告の主位的請求が棄却されており、被告は予備的請求が認容されていますので双方に控訴の利益があります。

正解は4です。

ア…誤りです。控訴が不適法でその不備を補正することができないとき、控訴裁判所は、口頭弁論を経ないで、判決で、控訴を却下することができます(民事訴訟法290条)。なお、第一審裁判所でも、不備の補正ができないことが明らかであるときは、決定で控訴を却下できます(民事訴訟法287条1項)。

イ…正しいです。控訴審においては、反訴の提起は、相手方の同意がある場合に限り、することができます(民事訴訟法300条1項)。

ウ…誤りです。附帯控訴は、被控訴人が控訴人の申し立てた審判対象を拡張して自己に有利な判決を求めようとする不服申立てのことで、控訴権が消滅しても、口頭弁論終結までは被控訴人は附帯控訴を行うことができます(民事訴訟法293条1項)。控訴の取下げまたは却下があったときはその効力を失いますが、控訴の要件を備えたものは控訴審として続行します(民事訴訟法293条2項)。したがって被控訴人の同意により取下げができるわけではなく、手続き上も同意は必要ありません。

エ…誤りです。控訴の提起は、控訴状を第一審裁判所に提出して行います(民事訴訟法286条1項)。よって簡易裁判所の判決に対する控訴の提起は、当該簡易裁判所に控訴状を提出することで行うので誤りです。

オ…正しいです。控訴を行うためには、原判決による不利益があり、控訴する利益が認められることが必要です。本問のような一部認容判決は、原告と被告の両方に控訴の利益が認められますので、双方が控訴することができます。