司法書士の過去問
平成28年度
午後の部 問55

正しい肢はアとエで1が正解です。

ア.　本問の場合平成28年3月16日に敷地権である旨の登記がなされています。その後に生じた原因によっては所有権の持分移転の登記をすることはできません。

イ.　原因日付が敷地権発生前であれば仮登記は可能ですが、本肢では敷地権発生後の原因日付になるのでできません。

ウ.　本肢は仮登記の原因日付が敷地権発生前ですので仮登記に基づく本登記をすることができます。

エ.　敷地権発生前の日付を原因として土地に設定されている抵当権の同一の債権を被担保債権とする区分建物への追加設定は敷地権発生後でも可能です。

オ.　敷地権発生前に設定された抵当権の実行として差押えの登記をすることは分離処分禁止に反せず可能です。

正解は　1　です。

正しい選択肢はア及びエで、1が正解となります。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア.　不動産登記法73条2項本文では、敷地権である旨の登記がされた土地は、敷地権の移転の登記に関する登記をすることができない、と規定しています。また、本選択肢の事例は、不動産登記法73条2項但書「当該土地が敷地権の目的となった後にその登記原因が生じたもの（分離処分禁止の場合は除く）」に該当しません。従って、敷地権の移転の登記をすることができないので、本選択肢は正しいです。

イ.　敷地権についての仮登記は、当該土地が敷地権の目的となる前にその登記原因が生じたものについては登記することができますが、敷地権の目的となった後にその登記原因が生じたものについては登記することができません（不動産登記法73条但書参照）。従って、本選択肢は誤りです。

ウ.敷地権である旨の登記がされた土地には、敷地権を目的とする担保権に係る権利に関する登記をすることができません。但し、敷地権についての抵当権に係る権利に関する登記については、当該土地が敷地権の目的となる前にその登記原因が生じたものについては、登記することができます（不動産登記法73条2項参照）。従って、本選択肢は誤りです。

エ.　先例は、敷地権発生前に土地をを目的として抵当権設定の登記がされた場合において、敷地権発生後の日を登記原因日付とする当該抵当権の被担保債権と同一の債権を担保として、区分建物のみを目的として抵当権の追加設定を登記を申請することができる、としています（昭和59年9月1日付民3.4675）。従って、本選択肢は正しいです。

オ.　敷地権たる旨の登記をした土地については、原則として、敷地権の移転の登記はすることはできません。ただし、例外的に、敷地権が生じる前に当該土地のみについて設定された担保権に基づく敷地権のみに対する差押えは、分離処分禁止に該当しない場合において、敷地権の目的となった後に登記原因を生じたものとして、これをすることができる、とされます（不動産登記法73条2項参照）。従って、本選択肢は誤りです。

正解は1です。

ア…正しいです。敷地権の設定がされた場合、土地の所有権移転の原因が敷地権の設定前後のどちらに生じていても、所有権移転の登記はできなくなります(先例、H24過去問)。敷地権の設定がされた建物と土地との別々の処分を禁ずる、分離処分禁止の原則に抵触するためです。本問では、A株式会社の甲区分建物専有部分の持分につき、その所有権が敷地権として登録されていますので、日付の前後に関わらず、乙土地のA株式会社の持分移転登記はできません。

イ…誤りです。選択肢アの例外として、土地の所有権移転の仮登記・質権・抵当権に関する登記であって、登記の原因日付が敷地権の設定前のものであれば、登記することができます(不動産登記法73条2項ただし書)。本問では、仮登記の原因日付が敷地権の設定後になりますので、登記できません。

ウ…誤りです。選択肢イの通り、本問では抵当権の仮登記の原因日付が、土地に対する敷地権の設定より前ですので、仮登記に基づく本登記ができます。

エ…正しいです。敷地権が設定される前に土地に対して抵当権が設定されている場合、敷地権の設定後であっても、土地の根抵当権の共同担保として、建物のみに対する抵当権の追加設定登記ができます(昭59・9・1民三4675号通達)。実質的に分離処分禁止の原則に違反しないとされるためです。なお、登記記録上は、追加設定登記に対して、建物のみに関する旨が記載されます。

オ…誤りです。敷地権が設定される前に土地に対して抵当権が設定され、その実行の結果として差押えがされる場合、分離処分に当たらないため、敷地権設定後であっても、土地のみに対する差押の登記ができます(先例)。