司法書士の過去問
平成29年度
午前の部 問11

正解は　4　です。

正しい選択肢は、イ、エなので、4が正解となります。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア.　 留置権者に対しては、民事執行法第195条で定める競売権による換価の後、債務者への返還と被担保債権の相殺を行うことで、事実上の優先弁済権を有していますが、法律で明確に定められた優先弁済権を有しているわけでありません。従って、本選択肢は誤りです。

イ.　 民法第302条に「留置権は、留置権者が留置物の占有を失うことによって、消滅する。ただし、第298条第2項の規定により留置物を賃貸し、又は質権の目的としたときは、この限りでない。」とあり、留置物の占有を失うことで留置権は消滅します。一方で、質権については占有の喪失をもって消滅する旨の定めがないことから、喪失後も継続するものと解釈されます。従って、本選択肢は正しいです。

ウ.　 民法第341条に「先取特権の効力については、この節に定めるもののほか、その性質に反しない限り、抵当権に関する規定を準用する。」とあり、民法第373条に「同一の不動産について数個の抵当権が設定されたときは、その抵当権の順位は、登記の前後による。」とあることから、先に登記された抵当権に先立って行使することはできません。従って、本選択肢は誤りです。

エ.　民法第366条に「質権者は、質権の目的である債権を直接に取り立てることができる。」とあり、 質権者は、質権の目的である債権を直接に取り立てることができます。従って、本選択肢は正しいです。

オ.　 民法第375条に「抵当権者は、利息その他の定期金を請求する権利を有するときは、その満期となった最後の二年分についてのみ、その抵当権を行使することができる。ただし、それ以前の定期金についても、満期後に特別の登記をしたときは、その登記の時からその抵当権を行使することを妨げない。」とあり、特別の登記がない場合は2年を超える利息について優先弁済を受けることができません。従って、本選択肢は誤りです。

正解は4です。

ア…誤りです。留置権に優先弁済的性質はありません。留置権は、目的物を留めることにより、間接的に債務の履行を促すための権利であり、目的物そのものから弁済を受けるのが目的ではないからです。

イ…正しいです。留置権は、留置物の占有を失うことによって、消滅します(302条)。これに対し、質権は、質物の占有を失った場合でも当事者の間では消滅しませんが、第三者には対抗できなくなります(大判大5・12・25)。

ウ…誤りです。不動産の売買の先取特権が効力を生じるためには、売買契約と同時に、不動産の代価またはその利息の弁済がされていない旨を登記しなければなりません(340条)。しかし、不動産の売買の先取特権・不動産質権・抵当権の間では、登記された先後によって優先弁済の順位が決まりますので(341条、361条)、先に抵当権が登記されていれば抵当権の方が優先されます。いずれの権利も、登記した内容によって優先順位が変わるということはありません。

エ…正しいです。質権設定者が第三者に対して有する債権を目的として質権が設定された場合、質権者は当該第三者から直接債権を取り立てることができます(直接取立権、366条)。

オ…誤りです。抵当権者は、利息を請求する権利を有するときは、満期となった最後の2年分の利息についてのみ、優先弁済権を有します。これ以前の利息については、満期後に特別の登記をしなければ抵当権を行使することができず、弁済を受けられません(375条)。

正解は　4　です。

正しい選択肢はイとエなので、4が正解です。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア　留置権は、債権の弁済を受けるまで目的物を留置することにより、債権者に債権の弁済を心理的に強制する機能を有する権利であり、優先弁済を受ける権利を有しません。従って、本選択肢は誤りです。

イ　判例（大審院大正5年12月25日）は、質権者が一度引渡しを受けた質物を質権設定者に返還しても、動産質に関しては第三者に対抗できなくなるにすぎず、不動産質に関しては質権の効力はなんらの影響を及ぼさないとしています。従って、本選択肢は正しいです。

ウ　登記をした不動産の工事の先取特権及び不動産保存の先取特権は、その登記の前後を問わず、登記をした抵当権に先立って行使することができますが、この規定は不動産売買の先取特権には適用されません。従って、本選択肢は誤りです。

エ　質権者は質権の目的である債権を直接取り立てることができます。従って、本選択肢は正しいです。

オ　抵当権者は、利息その他の定期金を請求する権利を有するときは、登記ある利息について、その満期となった最後の2年分についてのみ、その抵当権を行使することができます。それ以前の定期金については、満期後に特別の登記をしない限り行使はできません。従って、本選択肢は誤りです。