司法書士の過去問
平成29年度
午前の部 問13

正解は4です。

正しい選択肢は、ウとエなので、4が正解となります。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア. 大審院判例によると抵当権設定当時に、その土地上に抵当権設定所有者の建物は既に存在していたが、建物につき所有権保存がなされていなかった場合でも、法定地上権の成立は認められるとされています。従って、本選択肢は誤りです。

イ. 大審院判例によると土地及びその土地上に存在する建物の双方に抵当権が設定され、しかも両人が別々にそれぞれ買い受けられた場合でも法定地上権は成立するとされています。従って、本選択肢は誤りです。

ウ. 大審院判例によると法定地上権の地代は、当事者の請求により裁判所が定めなければならないものではなく、当事者間の合意で定めることもできるとされています。従って、本選択肢は正しいです。

エ. 建物の登記を備えることにより、競売によって取得した建物の法定地上権を競売の後にその土地を譲り受けた者に対して対抗することができます。従って、本選択肢は正しいです。

オ. 大審院判例によると、土地の上に抵当権が設定された当時に建物が存在すれば、その建物が取り壊され再築された場合でも、その再築建物のために法定地上権が成立するとされています。従って、本選択肢は誤りです。

正解は4です。法定地上権が成立する条件は、①抵当権設定当時に土地の上に建物が存在していること、②抵当権設定当時に土地と建物の所有者が同じであること、③土地と建物の少なくとも一方に抵当権が存在していること、④競売の結果、土地と建物が異なる所有者になったこと、です(388条)。当事者間では、成立要件が整えば当然に法定地上権が成立します。

ア…誤りです。土地に抵当権が設定された当時、その土地の上に抵当権設定者の所有する建物がすでに存在していた場合、建物につき所有権保存登記がされていなかった場合でも、法定地上権は成立します(大判昭14・12・19)。すなわち、法定地上権の成立当時において、土地の所有者と建物の所有者は同一人でなければいけませんが、その登記は成立要件ではなく、登記がなくても建物に付随して法定地上権を譲渡できるということになります。

イ…誤りです。土地と建物の両方に抵当権が設定されたとしても、設定当時に土地と建物の所有者が同一人であり、競売の結果土地と建物の所有者が異なったときは、法定地上権は成立します(最判昭37・9・4)。388条には「土地または建物」とありますが、排他的条件ではなく、最低でもどちらか一方、と解されるということになります。

ウ…正しいです。法定地上権は建物の所有を目的とするものであるから、借地法(現：借地借家法)が適用されます(最判昭49・2・26)。したがって、地代については当事者の合意で地代の増減変更ができると解されます(借地借家法11条1項)。

エ…正しいです。法定地上権の第三者への対抗要件は登記です。したがって、法定地上権を主張する者は、➀地上権を登記する、もしくは、②土地上の建物の所有権を登記する、のいずれかの措置が必要です。判例でも、土地の競売により発生した法定地上権を地上建物とともに譲り受け、その建物につきみずから所有権保存登記を経由した者は、土地競落人に対して法定地上権の取得を対抗することができます(最判昭44・4・18)。

オ…誤りです。法定地上権の成立後に、建物が滅失した場合、ただちに法定地上権が滅失するわけではありません。建物の滅失後に新しい建物が建築された際には、元の建物が存在した範囲内で、法定地上権が成立します(大判昭10・8・10)。

正解は　4　です。

正しい選択肢はウとエなので、4が正解です。

各選択肢の解説は以下のとおりです。

ア　判例（大審院昭和14年12月19日）は、土地上の抵当権設定当時に、その土地上に抵当権設定所有者の建物は既に存在していたが、建物につき所有権保存がなされていなかった場合でも、法定地上権の成立は認められるとしています。従って、本選択肢は誤りです。

イ　判例（大審院明治38年9月22日）は、土地及びその土地上に存在する建物の双方に抵当権が設定され、しかも両人が別々にそれぞれ買い受けられた場合でも法定地上権は成立するとしています。従って、本選択肢は誤りです。

ウ　判例（大審院明治43年3月23日）は、民法388条後段では「地代は当事者の請求により裁判所が定める」と規定しているが、これは当事者の協議によって定めることを禁止する趣旨ではなく、当事者の協議が整った場合にはそれにより、当事者の協議が整わない場合には、当事者の請求により裁判所が地代を定める趣旨である、としています。従って、本選択肢は正しいです。

エ　法定地上権付きの建物を有する者は、地上権につき対抗要件を備えていないと、その土地を譲り受けた者に対して、法定地上権を対抗し得ません。法定地上権の対抗要件は、地上権の登記はもちろんのこと、法定地上権者の所有する土地上の建物の所有権に関する登記でもよいとされています。従って、本選択肢は正しいです。

オ　判例（大審院昭和10年8月10日）は、土地の上に抵当権が設定された当時、建物が存在すれば、後のその建物が取り壊され、再築された場合でも、その再築建物のために法定地上権が成立するとしています。従って、本選択肢は誤りです。