司法書士の過去問
平成29年度
午前の部 問25

正解は　1　です。

正しい選択肢はアとウなので、1が正解です。

各選択肢の解説は以下のとおりです。

ア　財産権を防衛するために、相手側の身体の安全を侵害した場合でも、正当防衛は成立するので、本選択肢は正しいです。

イ　判例（最高裁昭和52年7月21日）は、侵害の予期と侵害の急迫性の関係について、「当然又はほとんど確実に侵害が予期されたものとしても、そのことからただちに侵害の急迫性が失われるわけではないと解するのが相当である」としています。従って、本選択肢は誤りです。

ウ　判例（最高裁昭和44年12月4日）は、「急迫不正の侵害に対する反撃行為が、自己又は他人の権利を防衛する手段として必要最小限度のものであること、すなわち反撃行為が侵害に対する防衛手段として相当性を有するものであることを意味するのであって、反撃行為が右限度を超えず、従って、侵害に対する防衛手段として相当性を有する以上、その反撃行為によって生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、その反撃行為が正当防衛行為でなくなるものではないと解すべき」としています。従って、本選択肢は正しいです。

エ　判例（大審院昭和2年12月20日）は「正当防衛として許容されるためには、他に取るべき方法があったかどうかは問わない」としています。従って、本選択肢は誤りです。

オ　判例（最高裁昭和23年7月7日）は、喧嘩闘争における正当防衛の成否について「互いに暴行し合ういわゆる喧嘩は、闘争者双方が攻撃及び防御を繰り返す一団の連続的闘争行為であるから、闘争のある瞬間においては、闘争者の一方が専ら防御に終始し、正当防衛を行う観を呈することがあっても、正当防衛の観念を入れる余地がない場合もある」としています。この判断の中には、喧嘩闘争においてもなお正当防衛が成立する場合があり得る、と法判断が含まれます。従って、本選択肢は誤りです。

正解は1です。

正しい選択肢は、ア、ウなので、1が正解となります。

各選択肢の解説は、以下のとおりです。

ア.最高裁判例によると、財産権への不正の侵害に対して身体侵害の正当防衛の成立を認めています。従って、本選択肢は正しいです

ウ.最高裁判例によると、反撃行為が急迫不正の侵害に対する防衛手段として相当性を有することを意味し、右行為によって生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、正当防衛行為でなくなるものではないとされています。従って、本選択肢は正しいです。

正解　１

ア　正しい
判例（最判平成21年7月16日）は、本肢と同様の事案において、「相手方らが立入禁止等と記載した看板を被告人方建物に取り付けようとすることによって被告人らの上記建物に対する共有持分権、賃借権等や業務、名誉に対する急迫不正の侵害に及んだのに対し、上記権利等を防衛するために被告人が相手方の胸部等を両手で突いた暴行は、相手方らが以前から継続的に被告人らの上記権利等を実力で侵害する行為を繰り返しており、上記暴行の程度が軽微であるなどの事実関係の下においては、防衛手段としての相当性の範囲を超えるものではない。」として正当防衛の成立を認めています。

イ　誤り
判例（最決昭和52年7月21日）は、刑法36条における侵害の急迫性について、「当然又はほとんど確実に侵害が予期されただけで失われるものではないが、その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだときは失われることになる。」としています。

ウ　正しい
判例（最判昭和44年12月4日）は、刑法36条1項にいう「やむを得ずに出た行為」の意義について、「反撃行為が急迫不正の侵害に対する防衛手段として相当性を有することを意味し、右行為によって生じた結果がたまたま侵害されようとした法益より大であっても、正当防衛行為でなくなるものではない。」としています。

エ　誤り
判例（大判昭和2年12月20日）は、正当防衛と補充性の要否について、「防衛行為が急迫不正の侵害を排除、回避するための唯一の手段であることを要しない。」としています。

オ　誤り
判例（最判昭和23年7月7日）は、喧嘩と正当防衛について、「互いに暴行し合ういわゆる喧嘩は、闘争者双方が攻撃及び防御を繰り返す一団の連続的闘争行為であるから、闘争のある瞬間においては、闘争者の一方がもっぱら防御に終始し正当防衛を行う観を呈することがあっても、闘争の全般からみては、刑法36条の正当防衛の観念を容れる余地がない場合がある。」としています。
同判例は、喧嘩闘争の場合にも正当防衛が成立し得ることを判示しています。