司法書士の過去問
平成31年度
午前の部 問8

正解：2

ア：正
明認方法は、立木に関する法律の適用を受けない立木の物権変動の公示方法として認められていますが、それは、登記に代るものとして第三者が容易に所有権を認識することができる手段で、しかも、第三者が利害関係を取得する当時にもそれだけの効果をもつて存在するものでなければなりません。したがって、いったん立木に明認方法が施されたとしても、第三者が利害関係を取得した当時、当該明認方法が消失その他の事由で公示として働きをなさなくなっている場合は、当該明認方法の存在について当該第三者に対抗することはできません（最判昭36.5.4）。

イ：誤
登記は物権の対抗力発生の要件であって、この対抗力は法律上消滅事由の発生しないかぎり消滅するものではないと解され、よって抵当権設定登記が抵当権者不知の間に不法に抹消された場合には、抵当権者は対抗力を喪失しません（最判昭36.6.16）。

ウ：誤
時効により不動産の所有権を取得しても、その登記がないときは、時効完成後、旧所有者から所有権を取得し登記を経た第三者に対し、その善意であると否とを問わず、所有権の取得を対抗できません。しかし、民法第177条の「第三者」とは、当事者もしくはその包括承継人以外の者であって、登記の欠缺を主張するにつき正当な利益を有するものとされているところ、本肢のCは包括承継人であるため、Aは、取得時効を援用して、Cに対して甲土地の所有権の取得を対抗することができます（最判昭33.8.28、大連判明41.12.15）。

エ：誤
本肢のように、Cの所有権移転登記を経て、再びAへの売却による所有権移転登記がなされた場合であっても、AとBとの関係はあくまで前主、後主の関係にあるので、Bは、 Aに対して甲土地の所有権の取得を対抗することができます。

オ：正
不動産の売買契約が解除された場合において、解除前に買主（B）から当該不動産の譲渡を受けた者（C）が、民法第545条第1項但書の第三者として保護されるには、所有権移転登記を経ていなければなりません。
したがって、当該登記を得ていないCはAに対して甲土地の所有権の取得を対抗することができません。

正解は2です。不動産物権変動の対抗要件(177条)における「第三者」とは、当事者およびその包括承継人以外の者で、不動産に関する物権の得喪及び変更の登記の欠缼（けんけつ）を主張する正当の利益を有する者、とされています(大連判明41・12・15)。

ア…正しいです。立木の明認方法は、第三者が利害関係を有するに至った時点においても存続するものでなければ、対抗力が認められません(最判昭36・5・4)。

イ…誤りです。Aの抵当権は不法に抹消されたので、登記原因は無効です。またその後、目的不動産の所有者は売却によって変更になりましたが、売却は抵当権の抹消の登記原因にはあたらず、抵当権は消滅していません。したがって、Aの抵当権が不適法に抹消された状態が継続しているので、Aは現所有者Cと共同で、抵当権の抹消回復登記を申請することができます。そして判例は、抵当権設定登記が抵当権者不知の間に不法に抹消された場合には、登記上利害の関係を有する第三者は、抵当権者のする回復登記手続に必要な承諾を拒むことはできない、としています(最判昭36・6・16)。よってAは抵当権につきCに対抗できます。

ウ…誤りです。時効により不動産の所有権を取得した者は、時効完成後に旧所有者から当該不動産を譲り受けて登記をした第三者に対し、善意であるか否かを問わず、所有権の取得を対抗できません(最判昭33・8・28)。しかし、当事者と包括承継者（相続人）は「第三者」に当たりません。したがって、本問のAはCに登記なくして対抗できます。

エ…誤りです。二重譲渡においては、先に登記を備えた者が所有権を主張できます(177条、先例)。また、不動産物権変動においては、当事者間における相対効がとられています。本問では、AからCに甲土地が売却されその旨の登記がされた時点で、二重譲渡の第1譲受人であるBは、売主であるAに対しては当事者なので対抗できますが、先に登記を備えた第2譲受人Cには（Cが背信的悪意者でない限り）対抗できません。しかし、その後CがAに甲土地を売却し、その旨の登記をしたので、Cは単なる前主となり、無権利者となります(最判昭39・2・13)。よって第三者の利益を害さない状態になるため、BはAに所有権の取得を対抗できます。

オ…正しいです。合意解除または債務不履行による解除において、第三者の権利を害することはできないとされていますが(545条1項ただし書)、この第三者が利益の保護を受けるためには、登記が必要とされています(先例)。したがって、本問で登記をしていなかった第三者Cは、Aに対して、自己の所有権の取得を対抗できません。

正解：2

ア：正
明認方法とは、立木等について、その所有権が土地所有者以外の者に帰属することが第三者からみてわかるようにする手段を施すことによって、物権変動を示し、物権変動の公示方法とすることをいいます。明認方法による対抗が認められるためには、第三者が利害関係を取得した時点において明認方法が存在していることが必要とされます(最判昭和36年5月4日民集15巻5号1253頁)。
設例では、Cが甲土地をBから取得しているのでCは第三者にあたり、その取得の時点では明認方法が消失しているため、Aは、Cに対して立木の所有権の取得を対抗することができません。
よって、正しい記述です。

イ：誤
判例は、「登記は物権の対抗力発生の要件であって、この対抗力は法律上消滅事由の発生しないかぎり消滅するものではないと解すべきである。したがつて抵当権設定登記が抵当権者不知の間に不法に抹消された場合には、抵当権者は対抗力を喪失するものでない」としています(最判昭和36年6月16日民集15巻6号1592頁)。
したがって、甲土地に設定された抵当権の登記が、Bの虚偽の申請により不法に抹消されたとしても、抵当権の登記の対抗力は失われず、Aは抵当権の取得を、甲土地の取得者Cに対抗することができます。
よって、誤った記述です。

ウ：誤
民法177条の第三者とは、当事者および包括承継人以外の者を意味します(大連判明治41年12月15日民録14輯1276頁)。
時効取得は原始取得ではありますが、Aが所有権を取得する反面で、Bが所有権を喪失するという点で、AとBとは当事者と同視することができますので、Bは第三者にはあたりません。
そして、Bの相続人Cは当事者Bの包括承継人にあたるため、第三者にはあたりません。
したがって、Aは、取得時効による甲土地の所有権の取得を、Cに対して対抗することができます。
よって、誤った記述です。

エ：誤
民法177条の第三者とは、当事者及びその包括承継人以外の者であって、不動産に関する物権の得喪、変更の登記欠缺を主張するにつき正当の利益を有する者をいいます(大連判明治41年12月15日民録14輯1276頁)。
Aは、AとBとの間の甲土地の売買の当事者ですから、民法177条の第三者にあたらず、BはAに対して、甲土地の所有権の取得を対抗することができます。
よって、誤った記述です。

オ：正
合意解除は、契約当事者間の合意によって、契約の効力をはじめからなかったものとすることです。
判例は、合意解除前の第三者が登記を備えている場合には、民法545条1項ただし書の類推適用により、合意解除の遡及効が制限されるとしています(最判昭和33年6月14日民集12巻9号1449頁、最判昭和58年7月5日判時1089号41頁)。しかし、Cは、Bから甲土地を取得した旨の登記をしていないため、原則通り、CはAに対して甲土地の所有権取得を対抗することができません。
よって、正しい記述です。