司法書士の過去問
令和4年度
午前の部 問12

アは正しいです。細かい知識です。法定地上権については、「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。」（388条）との規定を私人間の合意で破ることはできません。あくまで「法定」ということです。

イは誤りです。細かい知識です。法定地上権は、建物等の利用に必要かつ十分な程度の広さに及ぶ（大判大9.5.5）とされています。

ウは誤りです。細かい知識です。「地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。」（388条）と定められていますが、存続期間については当事者間の協議で定めることができます。

エは誤りです。本肢の場合、法定地上権が成立します（最判平28.12.1）。

オは正しいです。これは基本です（最判19.7.6）。一番抵当権者は保護する必要がありますが、二番抵当権者は保護する必要がありません。

ア・・正しいです。

　法定地上権についての民法３８８条は強行規定です（大判明治４１年５月１１日）。

　抵当権者と設定者との間で，法定地上権の成立要件を満たすにもかかわらず，成立させない旨の特約を結ぶことはできず，また，法定地上権の成立要件を満たさないにもかかわらず，法定地上権を成立させる旨の特約を結ぶこともできません（前述の明治４１年５月１１日，大判大正７年１２月６日）。

　ですから，本肢は，正しいです。

ウ・・誤りです。

　法定地上権の存続期間は，原則として当事者の協議によって定めます。ただし，当事者が３０年よりも短い期間を定めた場合，又は当事者間の協議が調わないときは，３０年となります（借地借家法３条本文）。

　ですから，本肢の「法定地上権の存続期間は、当事者間の協議によって定めることはできない。」は誤りです。

ア・・正しいです。

　法定地上権についての民法３８８条は強行規定です（大判明治４１年５月１１日）。

　抵当権者と設定者との間で，法定地上権の成立要件を満たすにもかかわらず，成立させない旨の特約を結ぶことはできず，また，法定地上権の成立要件を満たさないにもかかわらず，法定地上権を成立させる旨の特約を結ぶこともできません（前述の明治４１年５月１１日，大判大正７年１２月６日）。

　ですから，本肢は，正しいです。

オ・・正しいです。

　１番抵当権の設定時には，土地と建物の所有者が別個で，２番抵当権の設定時に土地と建物の所有者が同一人に属することになったが，その後に１番抵当権が消滅し，２番抵当権を実行して所有者が土地と建物で異なることになったら，法定地上権が成立するかという問題です。

　判例（最判平成１９年７月６日）は，１番抵当権が設定契約の解除や被担保債権の弁済により消滅した後に２番抵当権が実行された場合には，法定地上権が成立するとしています。

　なぜなら，１番抵当権が消滅している以上，１番抵当権者の利益を考える必要がないからです。

　このような判例がいくつかあると思いますが，基本的には１番抵当権実行時に土地と建物が同一人に属していなければ成立しないが，「解除」や「弁済」などの事情で１番抵当権が完全に消滅した場合には例外的に認めると覚えておけば試験対策上は問題ないと思います。

　本肢も１番抵当権である甲抵当権が消滅し，２番抵当権である乙抵当権の実行時には土地と建物の所有者が同一人に属しているので，この例外的なケースにあたり，法定地上権の成立が認められます。　　

　したがって，本肢は，正しいです。　

イ・・誤りです。

　法定地上権が成立する範囲は，建物の利用に必要な範囲であり，敷地部分に限られるわけではありません（大判大正９年５月５日）。

　ですから，本肢は，誤りです。

ウ・・誤りです。

　法定地上権の存続期間は，原則として当事者の協議によって定めます。ただし，当事者が３０年よりも短い期間を定めた場合，又は当事者間の協議が調わないときは，３０年となります（借地借家法３条本文）。

　ですから，本肢の「法定地上権の存続期間は、当事者間の協議によって定めることはできない。」は誤りです。

イ・・誤りです。

　法定地上権が成立する範囲は，建物の利用に必要な範囲であり，敷地部分に限られるわけではありません（大判大正９年５月５日）。

　ですから，本肢は，誤りです。

エ・・誤りです。

　文章が長く，複雑なので，混乱しそうですが，「土地及び地上建物が当該仮差押えの時点で同一の所有者に属していた」という部分がポイントです。

　民事執行法８１条前段で「土地及びその上にある建物が債務者の所有に属する場合において，その土地又は建物の差押えがあり，その売却により所有者を異にするに至ったときは，その建物について，地上権が設定されたものとみなす。」と規定されています。

　つまり，土地又は建物の差押えの時点で，同一人の所有に属していれば，その後に所有者が変わっても法定地上権が成立するということです。

　したがって，本肢も仮差押えの時点で，土地と建物の所有者が同一人に属していたので，差押えの時点で土地が第三者に譲渡されても法定地上権が成立しますので，正しい肢といえます。　

　この肢にあげられている事例は，テキストに載っていないこともあると思います。

　さらに，前述の民事執行法の条文についても知らない方が多いと思います。　

　そのような場合は，いったん保留にしておいて，他の選択肢で判断すればよいですし，この事例については，通常の１番２番抵当権の設定という行為が仮差押えという強制手続に変わっただけと考えればいいと思います。　　　

エ・・誤りです。

　文章が長く，複雑なので，混乱しそうですが，「土地及び地上建物が当該仮差押えの時点で同一の所有者に属していた」という部分がポイントです。

　民事執行法８１条前段で「土地及びその上にある建物が債務者の所有に属する場合において，その土地又は建物の差押えがあり，その売却により所有者を異にするに至ったときは，その建物について，地上権が設定されたものとみなす。」と規定されています。

　つまり，土地又は建物の差押えの時点で，同一人の所有に属していれば，その後に所有者が変わっても法定地上権が成立するということです。

　したがって，本肢も仮差押えの時点で，土地と建物の所有者が同一人に属していたので，差押えの時点で土地が第三者に譲渡されても法定地上権が成立しますので，正しい肢といえます。　

　この肢にあげられている事例は，テキストに載っていないこともあると思います。

　さらに，前述の民事執行法の条文についても知らない方が多いと思います。　

　そのような場合は，いったん保留にしておいて，他の選択肢で判断すればよいですし，この事例については，通常の１番２番抵当権の設定という行為が仮差押えという強制手続に変わっただけと考えればいいと思います。　　

オ・・正しいです。

　１番抵当権の設定時には，土地と建物の所有者が別個で，２番抵当権の設定時に土地と建物の所有者が同一人に属することになったが，その後に１番抵当権が消滅し，２番抵当権を実行して所有者が土地と建物で異なることになったら，法定地上権が成立するかという問題です。

　判例（最判平成１９年７月６日）は，１番抵当権が設定契約の解除や被担保債権の弁済により消滅した後に２番抵当権が実行された場合には，法定地上権が成立するとしています。

　なぜなら，１番抵当権が消滅している以上，１番抵当権者の利益を考える必要がないからです。

　このような判例がいくつかあると思いますが，基本的には１番抵当権実行時に土地と建物が同一人に属していなければ成立しないが，「解除」や「弁済」などの事情で１番抵当権が完全に消滅した場合には例外的に認めると覚えておけば試験対策上は問題ないと思います。

　本肢も１番抵当権である甲抵当権が消滅し，２番抵当権である乙抵当権の実行時には土地と建物の所有者が同一人に属しているので，この例外的なケースにあたり，法定地上権の成立が認められます。　　

　したがって，本肢は，正しいです。　　

アは正しいです。

法定地上権は法律上当然に成立するため特約をしていても成立します。

イは誤りです。

法定地上権が成立する範囲は建物の利用に必要な範囲となっており、敷地部分に限られるわけではありません。（大判大9.5.5）

ウは誤りです。

原則は当事者の協議で決まります。

例外として当事者の請求によって裁判所が決めることができます。

エは誤りです。

建物のみを競売されて建物のみを買い受けた場合、土地利用権がなければ建物を使用できないため法律上当然に地上権を成立させる必要があります。

オは正しいです。

1番抵当権が消滅しているので2番抵当権設定時に土地と建物が同一人に帰属しているのなら法定地上権が成立します。