司法書士の過去問
平成28年度
午前の部 問15

正解は　4　です。

誤っている選択肢はイ及びエなので、4が正解です。

各選択肢の解説は以下のとおりです。

ア.　判例は、不動産の譲渡担保権者がその不動産に設定された先順位の抵当権又は根抵当権の被担保債権を代位弁済したことによって取得する求償権は、債権担保設定契約に別段の定めがない限り、譲渡担保によって担保されるべき債権の範囲に含まれない、と規定しています。（最高裁昭和61年7月15日判決）。従って、本選択肢は正しいです。

イ.　判例は、譲渡担保権設定者は、譲渡担保権者が清算金の支払い又は提供をせず、清算金がない旨の通知もしない間に譲渡担保の目的物の受戻権を放棄しても、譲渡担保権者に対して清算金お支払いを請求することはできない、と規定しています。（最高裁平成8年11月22日判決）。従って、本選択肢は誤りです。

ウ.　判例は、帰属清算型において、債権者が清算金の支払い若しくはその提供又は目的不動産の適正評価額が債務の額を上回らない旨の通知をせず、かつ、債務者も債務の弁済をしないうちに、債権者が目的不動産を第三者に売却したときは、債務者はその時点で受戻権ひいては目的不動産の所有権を終局的に失い、同時に被担保債権消滅の効果が発生するとともに、右時点を基準として清算金の有無及びその額が確定される、と規定しています。（最高裁昭和62年2月12日判決）。従って、本選択肢は正しいです。

エ.　判例は、地上建物につき譲渡担保権が設定された場合であっても、譲渡担保権者が建物の引き渡しを受けて使用または収益をするときは、いまだ譲渡担保権が実行されておらず、譲渡担保権者による受戻権の行使が可能であるとしても、建物の敷地について民法612条にいう賃借権の譲渡又は転貸がされたものと解するのが相当である、としています。（最高裁平成9年7月17日判決）。従って、本選択肢は誤りです。

オ.　判例は、将来発生すべき債権を目的とする譲渡担保契約が締結された場合には、債権譲渡の効果の発生を留保する特段の付款がない限り、譲渡担保の目的とされた債権は譲渡担保契約によって譲渡担保設定者から譲渡担保権者に確定的に譲渡されているのであり、この場合におて、譲渡担保の目的とされた債権が将来発生した時には、譲渡担保権者は、譲渡担保設定者の特段の行為を要することなく、当然に、当該債権を担保の目的で取得することができる、としています。（最高裁平成19年2月15日判決）。従って、本選択肢は正しいです。

正解は4です。

ア…正しいです。不動産の譲渡担保権者が、その不動産に設定された先順位の抵当権の被担保債権を代位弁済した場合、その求償債権は、契約に特段の定めがない限り、譲渡担保権によって担保されるべき債権の範囲に含まれません(最判昭61・7・15)。抵当権の設定されている不動産に譲渡担保権を設定するということは、債権者が、抵当権によって担保されるべき債権額を控除した価額にのみ優先弁済権を適用することに合意したとみなせるためです。

イ…誤りです。譲渡担保権設定者は、譲渡担保権者が清算金の支払いまたは提供をせず、清算金がない旨の通知もしない間に譲渡担保の目的物の受戻権を放棄しても、譲渡担保権者に対して清算金の支払いを要求することはできません(最判平8・11・22)。債務不履行があるときは、債権者は譲渡担保権を実行することができ、その結果被担保債権の価額が目的物の価額を下回る場合には、差額である清算金を債務者に返金する必要があります。他方、債権者が譲渡担保権を実行するまでの間は、債務者は債務の全額を弁済することにより、目的物の所有権を回復する権利（受戻権）があります。これら二つの権利は発生の原因が別であり、別個のものとみなすことができるので、受戻権の放棄は清算金の請求権に影響しないとされます。

ウ…正しいです。帰属清算型の場合、債権者が譲渡担保の目的物を自己の所有とすることを前提としますが、清算金は処分清算型と同じく債務者に支払う必要があります。帰属清算型の場合、➀清算金の支払又はその提供をした時、②目的不動産の適正評価額が債務額を上回らない旨（＝清算金がないこと）の通知をした時、③目的不動産を第三者に売却等した時、のいずれかを基準として、確定されるべきであるとしています(最判昭62・2・12)。これは譲渡担保権者が譲渡担保権を実行する権利を保障しているので、売却等された第三者が背信的悪意者であっても、売却は有効です(同判例)。

エ…誤りです。賃貸人の許可なくされた賃借権の譲渡契約や転貸契約は解除できます(612条2項)。そして、借地上の建物につき、借地人から譲渡担保権の設定を受けた者が、建物の引渡しを受けて使用または収益をするときは、いまだ譲渡担保権が実行されておらず受戻権の行使が可能であるとしても、賃貸人と賃借人との間の信頼関係が破壊されているというべきであり、民法612条が適用されるので、敷地について賃借権の譲渡または転貸が生じたと解するのが相当とされています(最判平9・7・17)。よって土地賃貸人は賃貸借契約の解除を要求できます。

オ…正しいです。将来発生する予定の債権に譲渡担保を設定したときは、債権譲渡の効果の発生を留保する特約がない限り、当該債権は譲渡担保権設定者から譲渡担保権者に確定的に譲渡されており、この場合において、当該債権が将来発生したときには、譲渡担保権者は、譲渡担保権設定者の特段の行為を要することなく、当然に、当該債権を担保の目的で取得できます(最判平19・2・15)。

イとエが誤りの肢ですので4が正解となります。
譲渡担保は非典型担保ですので下記はすべて判例の要旨です。

ア.　不動産に設定された先順位の抵当権または根抵当権の被担保債権を代位弁済することによって取得する求償権は、設定契約に別段の定めがない限り譲渡担保によって担保されるべき債権の範囲に含まれない、としています。

イ.　譲渡担保権の設定者は受戻権を放棄しても清算金を請求することはできません。

ウ.　清算金の額及び有無は債権者が清算金の支払い若しくは提供をしたとき、若しくは清算金がない旨を通知したとき、又は債権者が目的不動産を売却したときに確定します。

エ.　譲渡担保権者が引き渡しを受けて使用収益するときは、いまだ譲渡担保権が実行されておらず、受戻権の行使が可能な状態であっても賃借権の譲渡にあたり解除原因になります。

オ.　将来債権を目的とする譲渡担保契約がされた場合は、将来債権は確定的に譲渡されており、将来債権が発生した時は譲渡担保権者は設定者の特段の行為を要することなく、当該債権を担保の目的で取得できます。