司法書士の過去問
令和2年度
午前の部 問13

正解は4です。本件では、抵当権の設定当時に建物が存在しませんでしたが、後述するように、抵当権の実行により、土地上の建物も競売されるおそれがありますので、土地賃借人には賃貸借を継続できる旨を登記できる対抗手段が与えられています。

ア…誤りです。抵当権者は、目的物の賃貸によって抵当権設定者が受けるべき金銭に対しても、引渡の前に差押えをすれば、自己に直接取り立てるよう請求することができます(304条)。

イ…誤りです。抵当権消滅請求ができるのは、抵当権の目的である不動産に対して、所有権を取得した者のみです(379条)。地上権・賃借権・永小作権・地益権などの用益物権を有するにすぎない者は、抵当権消滅請求はできません。

ウ…正しいです。登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権者全員が同意をし、その同意の登記があるときは、当該賃貸借を抵当権者に対抗することができます(387条1項)。

エ…正しいです。抵当権の設定後に建物が築造されたときは、抵当権者は、土地とともにその建物を競売することができます（必須ではなく、建物も競売するかどうかを選択できる）が、その優先権は、土地の代価についてのみ行使することができます(389条1項)。

オ…誤りです。本問で土地のみが競売された場合、Cは本件抵当権の後に本件賃借権を登記していますので、387条1項の登記がなければ、抵当権に対抗できず、建物収去・土地明渡の義務があります。土地の賃貸借については、建物の賃貸借の場合に適用される6ヶ月の明渡猶予はありません(395条1項参照)。したがってただちに建物収去・土地明渡を行う必要があります。

ア　×　抵当権は、その担保する債権について不履行があったときは、その後に生じた抵当不動産の果実に及ぶ。（民法371）

民法372により物上代位（民法304）の規定は抵当権について準用されているので、

抵当権者が物上代位の目的債権から優先弁済を受けるためには、

その払渡し又は引渡しの前に差し押さえをしなければなりません。

よって、本肢は、差し押さえることなく直ちに取り立てることができるとする点で誤っています。

本肢をきっかけに条文を読んでおきましょう。

イ　×　抵当権消滅請求をすることができる者は抵当不動産の第三取得者だけです。（民法379）つまり、抵当不動産の所有権を取得したものです。

比較の知識として根抵当権消滅請求権をすることができる者も併せて押さえておきましょう。

1.根抵当権設定者

2.根抵当不動産について所有権or 地上権or永小作権orを取得した第三者、又は登記した賃借権者

ウ　〇　登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権者全員が同意をし、その同意の登記があるときは、当該賃貸借を抵当権者に対抗することができます(民法387条1項)。

そして、抵当不動産が競売により売却された場合、買受け人が賃貸人として存続します。

よって、Cは抵当権の実行としての競売により甲土地を買い受けた者に対し、賃借権を対抗することができます。

エ　〇　抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は、土地とともにその建物を競売することができます（民法389条1項）。

これを一括競売といいます。土地と建物を別々で競売するのはめんどくさいから一括して競売してしまえ、ということです。

しかし、一括して競売したからといって抵当権を設定していない建物については優先権を行使することはできません。（抵当権の効力は土地にしか及んでいないからです。）

オ　×　本肢を一言でまとめると、建物明渡猶予制度はあるが、土地明渡猶予制度はありません。

つまり、土地の賃借人は、競売における買受人の買受の時から６か月を待たずしてすぐに明け渡さなければなりません。

よって、Ｃは、甲土地を買受人に明け渡すことを要しないとする点が誤っています。

正解　4

ア　誤り
被担保債権の債務不履行が生じれば抵当権の効力は抵当不動産の果実に及び（民法371条）、抵当権者は賃料債権に物上代位することができます。
この場合、抵当権者は賃料債権を差し押さえることを要します（同304条1項）。

イ　誤り
抵当権消滅請求をすることができるのは、抵当不動産の第三取得者に限られています（民法379条）。

ウ　正しい
登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をし、かつ、その同意の登記があるときは、その同意をした抵当権者に対抗することができます（民法387条1項）。
同意をした抵当権者に対抗できる以上、競売による買受人に対しても、賃借権を対抗することができます。

エ　正しい
抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は、土地とともにその建物を競売することができます（民法389条1項）。
もっとも、この場合、建物の代価について優先権を行使することはできません。

オ　誤り
抵当建物については、使用者の引渡猶予を許容する旨の規定がありますが（民法395条1項）、土地について使用者の引渡猶予を許容する旨の規定はありません。