司法書士の過去問 令和3年度 午前の部 問21

ア　×　外国では婚姻していなくても共同親権を行使できる国はありますが、日本においては婚姻していない父母が共同親権を行使できることはできません。

よって、父母が婚姻関係にない場合には父母のどちらかが単独で親権を行使します。

そして非嫡出子の親権者は原則、母とされています。

しかし、父の認知後は父母の協議により父を親権者と定めることができます。

したがって本肢は、父母の間に婚姻関係がなくとも、父と母が共同して行うとする点が誤っています。

イ　×　本肢を一言でまとめると、親権者が子の土地を担保として物上保証させることは利益相反行為には当たりません。

なぜなら、利益相反に当たるという行為とは、子を犠牲にして親が利益を得ることです。

本肢の場合は第三者が利益を得ています。

よって本肢は利益相反行為に当たるとする点が誤っています。

ウ　〇　本肢は条文知識そのままです。

原則として、父母が共同して親権を行使する場面において、父母の一方が、共同の名義で、子に代わって法律行為をし、又は子がこれをすることに同意したときは、その行為は他の一方の意思に反したときであっても、その効力を妨げられない（民法825）。

ただし、相手方が悪意であったときは当該行為は効力を生じない（民法825）。

エ　〇　本肢を解く前提として覚えておいていただきたいのは、よほどのことがない限り親権喪失はありえないということです。99％の場合、親権停止になると覚えておいてくさだい。

父又は母による親権の行使が困難又は不適当であることにより子の利益を害するときは、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は、検察官の請求により、その父又は母について、親権停止の審判をすることができる（民法834の2Ⅰ）。

なお、親権喪失の審判の要件は、父又は母による虐待または悪意の遺棄があるときその他父又は母による親権の行使が著しく困難又は不適当であることにより子の利益を著しく害するときです（民法834）。

オ　×　本肢は浪費家の両親を持ってしまった未成年の子のための規定です。

父又は母による管理権の行使が困難又は不適当であることにより子の利益を害するときは、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官の請求により、その父又は母について、管理権喪失の審判をすることができる（民法835）。

よって本肢は、家庭裁判所は、審判によって、その親権者について管理権のみを喪失させることはできないとする点が誤っています。

正解　4

ア　誤り

父が認知した子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父が行います（民法819条4項）。

イ　誤り

判例（最判平4年12月10日）は、本肢と類似の事案において、「親権者が子を代理して子の所有する不動産を第三者の債務の担保に供する行為は、利益相反行為に当たらない。」としています。

ウ　正しい

父母が共同して親権を行う場合において、父母の一方が、共同の名義で、子に代わって法律行為をしたときは、その行為は、相手方が悪意である場合を除き、他の一方の意思に反したときであっても、そのためにその効力を妨げられません（民法825条）。

よって、相手方が悪意であるときは、その効力が生じることはありません。

エ　正しい

父又は母による親権の行使が困難又は不適当であることにより子の利益を害するときは、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官の請求により、その父又は母について、親権停止の審判をすることができます（民法834条の2第1項）。

オ　誤り

父又は母による管理権の行使が困難又は不適当であることにより子の利益を害するときは、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官の請求により、その父又は母について、管理権喪失の審判をすることができます（民法835条）。

正解は4です。

ア…誤りです。親権は、父母の婚姻中は、父母が共同して行います(818条3項)。父母の間に婚姻関係がなく、父が子を認知した場合、その子に対する親権は、父母の協議で父を親権者と定めたときに限り、父が行います(819条4項)。したがって特に協議がない限り、当該認知を受けた子の親権は母が行います。

イ…誤りです。親権を行う父又は母とその子との利益が相反する行為（＝利益相反行為）については、親権を行う者は、その子のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければなりません(826条1項)。また、親権者と子が「共有する」不動産に抵当権を設定する行為は、抵当権が実行され弁済された場合の競売代金持分につき、求償関係などの問題が生じるため、利益相反行為にあたるとされます(最判昭43・10・8)。しかし、本問では親は子の単独所有である不動産に抵当権を設定するのみで、抵当権が実行され子が不利益を被ったとしても、親の利益にはなりません。よって利益相反行為にはならないと考えられます。

ウ…正しいです。父母が共同して親権を行う場合において、父母の一方が、共同の名義で、子に代わって法律行為をし又は子がこれをすることに同意したときは、その行為は、他の一方の意思に反したときであっても、そのためにその効力を妨げられませんが、相手方が悪意であったときは、この限りではありません(825条)。

エ…正しいです。父又は母による親権の行使が困難又は不適当であることにより子の利益を害するときは、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人又は検察官の請求により、その父又は母について、親権停止の審判をすることができます(834条の2第1項)。

オ…誤りです。親権者による管理権の行使が困難または不適当であることにより子の利益を害するときは、家庭裁判所は、子、その親族、未成年後見人、未成年後見監督人または検察官の請求により、その父または母について、管理権喪失の審判をすることができます(835条)。審判の結果、親権者が管理権を喪失しても、当該親権者は管理権以外の親権を行使できます。