司法書士 過去問
令和5年度
問7 (午前の部 問7)

（ア）遺産分割の効果は、相続開始時に遡りますが（民法909条本文）、法定相続分を超える権利承継は、遺産分割によるものかどうかにかかわらず、登記、登録その他の対抗要件を備えなければ、第三者に対抗することができません（民法899条の2、1項）。Bは、自己を超える相続分について登記をしていないため、Cに対抗できないので正しいです。

（イ）不法占拠者は、民法177条の第三者にあたらないため、不動産の所有者は、登記なくして、その不法占拠者に対して所有権を主張できます（最高裁昭和25年12月19日判決）。Bは、Cに対して登記なくして、所有権を対抗できるので、正しいです。

（ウ）代物弁済による所有権の移転の効果は、特定物を目的とする売買と同様、特約がない限り、当事者間の代物弁済契約の意思表示によって生じる（最高裁昭和57年6月4日判決）。本肢は、所有権移転の効果は、登記をしたときに生じるとしているため、誤りです。

（エ）詐欺による法律行為の取消権者と、詐欺後の第三者は対抗関係にあるため、先に登記をした方が、所有権を取得します。取消後の第三者は、悪意又は善意有過失でも、登記があれば、取消権者に対抗できます（大審院大正17年9月30日判決）。従って、登記のない取消権者Aは、登記をしたCに対して、甲土地の所有権の復帰をCに対抗できないので、誤りです。

（オ）不動産取得時効が完成した後、所有権移転登記がなされないまま、第三者が原所有者から抵当権の設定を受けて登記を完了した場合において、不動産の時効取得者である占有者が、その後、引き続き取得時効に必要な期間占有を継続し、その期間経過後に取得時効を援用したときは、占有者が抵当権の存在を容認していたなどの抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り、不動産を時効取得する結果、当該抵当権は消滅します（最高裁平成24年3月16日判決）。従って、本肢は正しいです。

ア　法定相続分を超える分に関しては、対抗要件を備えなければ、第三者に対抗することができません（８９９条の２の１項）。本肢のBは遺産分割協議により甲土地を単独で承継することとなりましたが、未登記であるため、自己の法定相続分を超える分については、第三者Cに対抗できません。よって、本肢は正解となります。

イ　不法占拠者は、１７７条の第三者である、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者ではないため、不動産の所有者は未登記であっても、不法占拠者に対して所有権を主張できます（最判昭２５．１２．１９）。本肢では、Cが甲土地を正当な権原なく占有しているため、未登記であっても、不動産の所有者であるBは対抗出来るため、正解となります。

ウ　判例（最判昭５７．６．４）の見解では、代物弁済による所有権の移転の効果は、当事者間の代物弁済契約の意思表示によって生じるとあるので、本肢では、所有権移転の効果は、登記をしたときとするとあるのでで、不正解となります。登記など、対抗要件が得た時に起こる法律効果は、抵当権などの担保権の消失です。これと区別して憶えておきましょう。

エ　取消による復帰的物権変動が起こるため、詐欺による取消後の第三者と取消権者とは、対抗関係になる（１７７条）と考えられるため、第三者が背信的悪意者でない限り、第三者の主観とは関係なく、登記を先に取得した者が所有権を取得することになります（大判大１７．９．３０）。本肢では、Aよりも先にCが登記を得ているので、AはCに対抗できません。よって、不正解となります。

オ　時効完成後に出現した第三者と占有者（時効取得者）とは対抗関係（１７７条）になりますが、さらに、占有者が時効取得するために必要な期間占有し、取得時効を援用した場合は、占有者が抵当権の存在を容認していない以上は、不動産を時効取得する結果、当該抵当権は消滅します（最判平２４．３．１６）。これは時効取得が原始取得であるため、反射的な効果として、取得した不動産に設定されている担保権も消失すると考えられるからです。よって、本肢のAは、Cに対し、抵当権の消滅を主張することができるため、正解となります。

ア　正しい

遺産分割の効力について定める民法909条によると、遺産分割は、相続開始の時にさかのぼってその効力を生じます（民法909条本文）。

しかし、相続による権利の承継は、遺産の分割によるものかどうかにかかわらず、法定相続分を超える部分については、登記その他の対抗要件を備えなければ、第三者に対抗することができません（民法899条の2 第1項）。

本肢では、甲土地をBが単独相続する旨の遺産分割が成立していますので、本来、Cによる所有権移転登記は無権利のものであるはずでした。けれども、Bの法定相続分を超える部分については、登記がなければ第三者であるDに対抗することができません。したがって、単独での甲土地の所有権取得を対抗することができないという本肢の記述の通りとなります。

イ　正しい

民法177条によると、不動産に関する物権の得喪及び変更を第三者に対抗するためには登記が必要とされているところ、不動産の不法占有者は、民法第177条にいう「第三者」には該当しません（最判昭和25年12月19日）。

本肢のCには、甲土地を占有する正当な権限がありませんので、177条に言う第三者には該当せず、現所有者であるBは登記なくして所有権の取得をCに対抗することができます。

ウ　誤り

 判例（最判 昭和57年6月4日）によると、不動産を目的とする代物弁済契約の意思表示がされたときは、これにより当該不動産の所有権移転の効果が生ずると判示されています。

したがって、所有権移転の効果が登記をした時に生ずるとする本肢の記述は誤りです。

なお、代物弁済の効果として債務が消滅するのは 、民法482条にいう「他の給付」が不動産の所有権を移転することである場合には、当事者がその意思表示をするだけでは足りず、登記その他の引渡行為を終了した時とされていますので（最判 昭和39年11月26日）、整理が必要です。

エ　誤り

民法96条1項より、詐欺による意思表示は取り消すことができ、その結果、遡及して無効となるとされています（民法121条）。

ただし、民法96条3項において、「詐欺による意思表示の取消しは、善意でかつ過失がない第三者に対抗することができない」と規定され、遡及効が制限されています。

そして、判例（大判昭和17年9月30日）によると、取消し前の第三者については96条3項を適用し、取消し後の第三者は、取消権者との関係で民法177条の対抗関係に立つため、登記の先後によって決すると判示されています。

したがって、本肢の取消権者Aと取消し後の第三者であるCは177条の対抗関係に立ち、先に登記を備えたCが甲土地の所有権を取得することになります。登記のないAが有過失のCに権利を主張できるとする本肢の記述は誤りです。

オ　正しい

選択肢の記述は、判例（最判平成24年3月16日）の要旨とほぼ同じ内容です。

「（Aによる）不動産の取得時効の完成後、所有権移転登記がされることのないまま、第三者（C）が原所有者（B）から抵当権の設定を受けて抵当権設定登記をした場合において、不動産の時効取得者である占有者（A）が、その後引き続き時効取得に必要な期間占有を継続し、その期間の経過後に取得時効を授用したときは、上記占有者が抵当権の存在を容認していたなど抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り、上記占有者が、不動産を時効取得する結果、抵当権は消滅する。」

本肢におけるAは抵当権設定の事実を知りませんので、占有者が抵当権の存在を容認していたなどの特段の事情には当たらず、AはCに対し抵当権の消滅を主張することができます。