司法書士の過去問
令和5年度
午前の部 問14

（ア）民法297条第1項は、留置権者は、留置物から取得した果実を収取し、他の債権者に先立って、これを自己の債権の弁済に充当ることができると規定しています。この規定は、民法350条によって、質権にも準用されていいるため、本肢は正しいです。

（イ）民法344条は、質権の設定は、債権者にその目的物を引き渡すことによって、その効力を生じる、と規定しています。この「引渡し」には、現実の引渡しのほか、簡易による引渡しや、指図による占有移転も含まれるため、本肢は「現実に引き渡さなければ、質権は成立しない」とするため、誤りです。

（ウ）質権者は、その権利の存続期間内において、（質権設定者の承諾がなくても）自己の責任で、質物について、転質をすることができます（民法348条）。従って、本肢は、正しいです。

（エ）留置権者は、その物の保存に必要な使用をする場合を除き、債務者の承諾を得なければ、留置物を使用し、賃貸し、又は担保に提供することができません（民法298条第2項）。この規定は、質物にも準用されています（民法350条）。従って、本肢は誤りです。

（オ）債務者の所有する動産を目的として質権が設定され、質物が債務者に引き渡された場合、債務の弁済と質物の返還は、債務の弁済の方が先履行となります。従って、債務者が、債務の弁済の前に、質権者に対して、質物の返還を請求する訴訟を提起した場合は、裁判所は、引き換え給付判決ではなく、請求棄却判決をします（大審院大正9年3月29日判決）。従って、本肢は誤りです。

ア　２９７条１項（350条で質権に準用）により、留置権者は、留置物から取得した果実を収取し、他の債権者に先立って、これを自己の債権の弁済に充当ることができるとあるため、本肢は正解となります。
 

イ　３４４条の質権の設定は、債権者にその目的物を引き渡すことによって、その効力を生じるとありますが、同条の「引き渡すこと」に、現実の引渡し以外に、簡易による引渡しや、指図による占有移転も含まれるかが問題になりますが、判例（大判昭９．６．２）によると、本条の「引渡し」には、現実の引渡しのほか、簡易の引渡し（182条2項）や、指図による占有移転（184条）も含まれるとあるので、本肢は不正解となります。
 

ウ　通常、質物は、所有者の承諾なく、動産の質権者は無断使用が出来ませんが、３４８条により、質権者は、その権利の存続期間内において、（質権設定者の承諾がなくても）自己の責任で、質物について、転質をすることができるとあり、質権を設定することは出来ます。ゆえに、本肢は正解となります。
 

エ　債務者の承諾を得なければ、留置物を使用し、賃貸し、又は担保に提供することができないとする、留置権の規定、２９８条２項が３５０条で動産質に準用されるため、本肢は不正解となります。
 

オ　判例（大審院大正９．３．２９）によれば、債務者の所有する動産を目的として質権が設定され、質物が債務者に引き渡された場合、債務の弁済と質物の返還は、債務の弁済の方が先履行となり、同時履行の関係にはなりません。従って、債務者が、債務の弁済の前に、質権者に対して、質物の返還を請求する訴訟を提起した場合は、裁判所は、引き換え給付判決ではなく、請求棄却判決をすることになります。従って、本肢は不正解となります。留置権や同時履行の抗弁権の場合は、引き換え給付判決であることと、区別して憶えてください。
 
 

解法のポイント

イについて、占有改定（１８３条）は、本条の「引渡し」には含まれない（東京高判昭３５．７．２７）という判例もあります。占有改定は即時取得についても認められないとされています。その理由は外見上の変化によって、第三者が判断出来ないことにあります。