司法書士の過去問
令和5年度
午前の部 問23

（ア）最高裁昭和46年11月16日判決では、贈与や遺贈は、意思表示による物権変動なので、原則のとおり民法が適用される。つまり、推定相続人の1人に対する生前贈与と、他の推定相続人に対する特定遺贈の効力が生じた場合、その優劣は、登記の具備の有無によって決まる、と判断しています。従って、本肢は正しいです。

（イ）民法975条は「遺言は、2人以上の者が同一の証書ですることができない」と規定しています。従って、本肢は誤りです。

（ウ）民法986条第1項は「受遺者は、遺言者の死亡後は、いつでも、遺贈の放棄をすることができる」と規定しています。その反対解釈で、受遺者は、遺言者の死亡前は、遺贈の放棄ができないことになりますので、本肢は誤りです。

（エ）民法971条は「秘密証書による遺言は、前条に定める方式（秘密証書遺言の方式）に欠けるものがあっても、民法968条に定める方式（自筆証書遺言に定める方式）を具備しているときは、自筆証書による遺言としての効力を有する」と規定しています。従って、本肢は誤りです。

（オ）民法976条第1項による、疾病その他の事由によって死亡の危機に迫った者が特別の方式によってした遺言は、遺言の日から20日以内に、証人の1人又は利害関係人から家庭裁判所に請求をして、その確認を得なければ、その効力を生じません（民法976条第4項）。従って、本肢は正しいです。

ア　判例（最判昭４６．１１．１６）によると、”被相続人が、生前、その所有にかかる不動産を推定相続人の一人に贈与したが、その登記未了の間に、他の推定相続人に右不動産の特定遺贈をし、その後相続の開始があった場合、右贈与および遺贈による物権変動の優劣は、対抗要件たる登記の具備の有無をもって決すると解するのが相当であり、この場合、受贈者および受遺者が、相続人として、被相続人の権利義務を包括的に承継し、受贈者が遺贈の履行義務を、受遺者が贈与契約上の履行義務を承継することがあっても、このことは右の理を左右するに足りない。”として、設問のような状況になった場合、その優劣は、登記の具備の有無によって決まる”と判示しています。よって、本肢は正解となります。
 

イ　９７５条により、”遺言は、2人以上の者が同一の証書ですることができない”とあるため、本肢は不正解となります。なお、問題文に条件がないことや、他の選択肢との関係から、容易に切り離すことが出来る場合は共同遺言には当たらない（最判平５．１０．１９）とする、例外的なケースはここでは、適用はされないと考えます。
 

ウ　９８６条１項により、”受遺者は、遺言者の死亡後は、いつでも、遺贈の放棄をすることができる”とあるため、その反対解釈で、受遺者は、遺言者の死亡前は、遺贈の放棄ができないと考えられます。よって、本肢は不正解となります。遺贈は受贈者が死亡した時に初めて発生する権利であり、発生する前に権利放棄出来ないのは当然だからです。
 

エ　９７１条により、”秘密証書による遺言は、前条に定める方式（秘密証書遺言の方式）に欠けるものがあっても、民法968条に定める方式（自筆証書遺言に定める方式）を具備しているときは、自筆証書による遺言としての効力を有する”とあるため、本肢は不正解となります。
 

オ　９７６条１項４号により、”疾病その他の事由によって死亡の危機に迫った者が特別の方式によってした遺言は、遺言の日から20日以内に、証人の1人又は利害関係人から家庭裁判所に請求をして、その確認を得なければ、その効力を生じない”とあるため、本肢は正解となります。