司法書士 過去問
令和6年度
問24 (午前の部 問24)

ア
権利の行使であっても、刑法上の構成要件に該当すれば、まず違法性の判断に進むのが原則です。
記述では「違法の問題を生じない」と断定しており、違法性阻却の枠組みにすら入らないかのように読めますが、判例・通説では、「構成要件に該当するが、社会通念上許される範囲内であれば違法性が阻却される」と解されています。
したがって、違法性判断の過程を省略しているこの本記述は誤りです。

イ
正当防衛が成立するには、「急迫不正の侵害」に対する行為である必要があります。
侵害の機会を積極的に利用して攻撃の意思で応じた場合、防衛の名を借りた反撃にすぎず、「急迫性」も「防衛意思」も否定されます。
判例でも、防衛の機会を逆用した行為には正当防衛が認められないとされています。
本記述は正しいです。

ウ
防衛行為であっても、その中に攻撃的な意思が一部含まれていたとしても、全体として急迫不正の侵害に対する防衛行為と認められる場合は、正当防衛が成立します。
これは「防衛意思」に関する判例の考え方で、主観的な攻撃感情があっても、それが行動の支配的動機でない限りは妨げないとされます。
本記述は正しいです。

エ
傷害罪の違法性阻却としての「被害者の承諾」は、社会的相当性があることを前提とします。
記述のように、詐欺目的で保険金をだまし取るために承諾を得た場合、その承諾は法益侵害を正当化するものではなく、違法性を阻却しません。たとえ真意に基づいていても、その目的が違法である以上、承諾の効力は否定されます。
本記述は誤りです。

オ
喧嘩闘争の場合でも、その中の特定の場面で一方がもっぱら防御に回っているような状況では、正当防衛が成立する余地があります。
判例も、全体としての喧嘩だからといって一律に正当防衛を否定するのではなく、個々の場面ごとに判断する立場です。
本記述は誤りです。

ア：　一般に「他人に対し権利を有する者がその権利を実行する行為」を自救行為と言います。自救行為について刑法には特段の規定はなく、解釈によって社会通念上相当と認められる範囲において、許容されるものです。したがって状況次第では違法とされる余地はあります。

イ：　「防衛の意思」について防衛の意思と攻撃の意思が併存する場合においても正当防衛の成立は肯定されます。ただし防衛の名を借りて積極的な加害行為に出たときは、防衛の意思があるとは言えず、正当防衛は成立しません。

本選択肢では、「その機会を利用し積極的に相手に対して加害行為をする意思で侵害に臨んだ」とあることから、防衛の意思は認められず正当防衛は成立しません。

エ：　被害者の同意が違法性を阻却するためには以下の要件があります。

⑴個人法益に関するものであること

⑵同意能力のある者の自由かつ真意によるものであること

⑶同意が実行行為の時に存在すること

⑷同意に基づいてされる行為が社会的に是認されること

上記要件から考えると、傷害を負わせるだけであれば違法性の阻却が認められる可能性はありますが、保険金詐欺という違法目的が被害者の承諾を以て社会的に是認されることはありません。

ウ：　イの解説の通り、防衛の意思と攻撃の意思が併存していても、正当防衛の成立は肯定されます。

オ：　喧嘩闘争の場合、原則として正当防衛は適用されません。ただし喧嘩状態にあれば常に成立しないという訳ではありません。素手で喧嘩をしていたにも関わらず相手が刃物を持ち出した場合などには正当防衛が成立する余地はあります。本選択肢では「もっぱら防御に終始し、正当防衛を行う観を呈」している訳ですから、正当防衛は成立します。

解説は他選択肢に記載しておりますので、そちらを参照してください。